我国新合同法中的表见代理制度评析-法搜-中国法律信息搜索网

　　（2）“单一要件说”自称承袭“传统理论”，并以德、日等国民法为其范例，其与事实并不完全相符。　
　　就理论而言，我国学者所称之“传统理论”，主要来自1949年以前中国国内民法学者以及此后台湾学者的著作。但检查前述传统理论，有关学者在论及表见代理定义及要件时，莫不将“本人与无权代理人之间有一定关系”作为基本条件（如依李宜琛先生言，表见代理系因无权代理人与本人间“有一定关系之存在”而成立；[6]依戴修瓒先生言，表见代理之要件有二，即无代理权人及无权代理人与本人之间必须有一定关系；[7]又依杨与龄先生言，表见代理须“本人与代理人间有一定事实关系存在”。[8]此处之“一定关系”或“一定事实关系”，前述学者多依据台湾民法典予以解释，即包括两种情形：一是由自己之行为表示以代理权授与他人者；二是知他人表示为其代理人而不为反对之表示者（台湾民法典第169条）。倘作仔细分析，所谓本人与无权代理人间之“一定关系”，实质上不过是对本人于无权代理发生所存之过错的推定而已，即倘无本人之故意或过失，相对人就不至相信无权代理人有代理权而与之为法律行为，无权代理即不会发生。对此，戴修瓒先生所言极是：“……但自本人方面言之，全无关系之他人，苟自称代理人，仅因表面上足信为有代理权，自己即应负责，亦未免过刻。故须与自己之间，有一定关系，始负责任也。”[9]　　
　　再就德、日等国立法例而言，其虽未明文将本人之过失规定为表见代理的成立条件，但其所列构成表见代理之各事项，莫不以本人之过失作为基础。如《德国民法典》关于表见代理的第170条至第173条之规定中，本人对无权代理人行为承担责任，均以本人已为的授权行为继续有效为条件；又如依《日本民法典》之规定，表见代理的成立，或因本人对第三人表示授与他人以代理权（第109条），或因代理人越权代理而相对人“有正当理由”相信其有此权限（第110条），或代理权消灭而相对人非因过失而不知（第112条）。上述事由中，本人对第三人表示授与代理权而后并未授与，但其未及时通报第三人，致无权代理发生，其过失毋庸置疑；而代理人越权代理时，如本人于代理权限制上清晰明白，足使第三人知晓代理人之起初权限，则除非第三人为恶意，无权代理亦不致发生。反之，第三人相信越权代理人的行为并未越权之“正当理由”，通常应表现为本人对代理人授权不明或对代理权未加足够明晰之限制，如此，本人之过失自不待言；至于代理权终止后发生的表见代理，则实质系以本人在代理权终止后未对第三人作必要告之为条件。