我国新合同法中的表见代理制度评析
尹田
【摘要】表见代理制度在我国新
合同法上的确立，反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视。有关表见代理构成要件的理论纷争，是对这一制度作用于实际生活所应当发生的具体效果以及立法选择之合理性的不同角度的观察结果。
【关键词】表见代理 构成要件
合同法
【全文】
我国新
合同法第
49条对表见代理作了规定。此规定宣告了新合同法制订过程中就这一制度有关问题之激烈争论的结束。但是，结束的当然仅是立法的选择而非理论的探讨。为此，特对之作如下评析，以使新
合同法上这一制度的实施能够符合立法者的初衷。
一、立法根据：表见代理制度的法律价值
在我国新
合同法颁布以前的民事立法中，并无表见代理的明确规定。虽然早在80年代中期，理论界便有人提出了在我国建立表见代理制度的主张，但这一问题并未引起足够的重视。直至近几年，表见代理制度方渐成研究热点。并作为颇具代表性的新制度写入新
合同法草案第一稿（学者建议稿），并最终为新
合同法所确定。
表见代理制度重新“崛起”的根本原因，在于我国合同立法保护交易安全之价值取向的进一步确立。
合同法上的交易安全是交易环境应当有的一种确定状态，亦即交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律的肯定性评价，否则，交易活动便会因其过分的危险和不确定而迫使交易者过分谨慎，从而抑制其从事交易的积极性。实质上，交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益，而此种保护，则通常以牺牲某种个人利益为代价。而表见代理制度，则是以牺牲本人（无权代理之“被代理人”）利益为代价，通过侧重保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。
历史上，表见代理制度肇始于1900年德国民法典。崇尚理性的德国人在抽象出代理人之三方关系的同时，以极其严谨的逻辑演绎确定了代理制度的基本法则：首先，代理权之存在，得产生本人与代理人之间的关系；其次，代理权之行使，得产生代理人与第三人之间的关系；第三，代理权之实现，得使代理行为法律效果归属于本人。很显然，在代理关系的结构中，代理权的存在，是本人承受代理行为后果的基本原因，亦即一般而言，代理权的存在是代理关系成立的绝对要件。然而，在交易过程中，第三人对于代理人之有无代理权及代理权限范围的判断，却不能不受客观情势的制约（因代理人是否被授予代理权及被授予何种性质、何种范围的代理权，毕竟纯属本人与代理人之内部关系），如果将一切无权代理行为均作为单纯的违法行为对待，即无权代理行为均属无效，则当第三人确信无权代理人有代理权，并对这一确信无过失时，第三人的利益难免受到不当损害，同时，也使第三人同代理人所进行的民事活动处于极不安定的状态。因此，为维护代理制度的信用与稳定，法律有必要在一定条件下“牺牲”本人的某些利益，借以确保交易的安全。为此，德国民法典在代理一般准则之外，将表见代理规定为其适用上的例外，确认在特定情况下，无权代理得发生与有权代理之同样效果。此种做法，后来为大陆法系一些国家或地区的民事立法所不同程度地采用，并成为英美国家审判实践中的重要原则。
