|
执行程序中出现的权利监督机制、权利救济手段二个方面的空白，不能仅归咎于立法技术之不足，更直接的根源在于立法者的思想。1991年民事诉讼法典制定者的二个方面的思想在这二大空白的形成中起了重要作用：1、对执行程序抱有不切实际的想法。以为作为审判程序（非必然）后续程序的执行程序是没有争端，没有违法执行现象的净土，只是完成一些纯粹的事务性工作而矣。而实际上任何一个国家的执行程序中都不可避免有若干争端存在，只是多寡不同罢了。2、对审执分立的片面理解。前文（第二部分）已述及的这种片面理解导致立法者不愿看到或根本不能接受执行程序中还有裁判（审理）程序存在。但是，如果正视执行程序中存在的若干并非微不足道的争端，如果要对权力的运用实施监督，如果要给当事人实质性救济，就必须在执行程序中建立适当的裁判机制。
权力监督与权利救济是二个关联性问题，如能彻底解决其中一个，另一个就可能会一并得以解决。对权力实施监督有二个基本途径：一是以权力制约权力，二是以权利制约权力（公民多一项权利，往往意味着国家机关少一项权力或其权力会多受一份约束）。根据这二个基本途径，本文提出一个权力控制方案，该方案包含以下三个主要环节：1、严格区分法官与执行员，并让他们分别行使执行中的司法权与行政权。2、当事人、案外人有权对执行员的执行行为提出异议，法官必须对此异议作出裁判（当事人当然也有权将其它执行争端提交法官裁判）。3、对法官的部分裁判不服可以上诉。
第一个环节前文（第二部分）已作论证，不再重述。第二个环节有点类似于行政诉讼的初审程序，它的设计旨在以当事人、案外人的异议权与法官的司法权（执行裁判权）制约执行员的行政性权力（执行实施权），同时也给当事人、案外人以实质救济，异议权是当事人、案外人在其权利遭受损害时必备的防卫手段。至于为什么要以司法权监督行政权而非以（上级法院执行机构的）高阶行政权监督（下级法院执行机构的）低阶行政权，正如为什么在行政法领域法律给行政相对人的最终救济途径通常不是行政复议而是行政诉讼，二者的答案是一致的：司法最终解决原则。而不久前建立的执行局的体制实质就是一种行政体制，其中对执行权的监督恰恰就是高阶行政权对低阶行政权的监督，它的启动需等待监督者发现有违法执行行为，如果监督者应发现而未发现，或虽已发现却佯作未发现，监督程序就不会启动。所以，这种监督带有很大的主观性、偶然性。《关于改革法院执行机构有关问题的通知》（法明传（2000）437号）也涉及到了权力制约问题，它规定：“应建立执行裁判人员与执行实施人员分工负责，互相配合，互相制约的新机制。”但此中的“互相制约”让人不明就里。一方面执行裁判人员应制约执行实施人员，另一方面执行实施人员也制约裁判人员？这二种制约是同一层面的抑或后者仅是一种极广泛意义上的制约？此中的“制约”是否又真的包含裁判人员通过裁判当事人与执行实施人员之间的争端这一途径来制约执行实施人员？还是仅仅是一句口号或套语？笔者认为，该文件的制作者并没有真正认识到执行中的二权分立在权力制约机制（司法权制约行政权）上的重要意义，没有认识到这种制约应如何正常、有效进行。迄今也未见有任何文件规定当事人有对执行行为的异议权，更没有规定法院必须对异议作出裁判。
|
