概观二大法系代表国家的执行体制,其执行权的分配有二种模式:1、美国模式:执行官(sheriff/marshal)设于法院外部,州执行官一般由选举产生,掌握执行程序中的行政权,而司法权仍由法院的法官行使12。显然,它属于前述之A模式。2、德国模式:执行员置于法院内部,执行员是行政人员,而不是法官,执行程序中的行政权由执行员行使,司法权由执行法官行使13。澳大利亚、日本执行体制中的权力分配模式与此相似。它们属于前述之B模式14。
美、德二种模式(A、B二种模式)从形式上看有很大差别,甚至是对立的。但这只是一种表象,撇开形式上的差别,我们可以发现二者有一共同特点:司法权赋予法官,行政权赋予行政人员。即权力与掌握权力的人员在性质上一致。这种统一或共性较之于形式上的差别更具有实质意义,它冲淡了二者在形式上的差别,使之显得无关宏旨。所以,在重构我国民事执行体制时,法、美二种模式都是可供选择的对象。但究竟应选择哪一种,则需从现实的角度作出决定。如果循美国模式另设执行机构,则需将法官中的执行员全部分离出来,另行组建一行政机构,比如:执行局。这样做的成本颇为高昂,这种成本不仅是物质性的,还是精神性的。因为现有的执行员的心态将会因从法院职员到行政机关职员的身份转变而产生剧烈震荡,这种震荡将会成为变革的巨大阻力。而如果选择法国模式,这二种成本将可免于支付。照此模式,需要做的只是将执行员的权力作定量删减,转归一般民事审判庭中的法官15,或专司执行裁判的执行法官(这种法官仍可置于民庭中)16。亦即不作外部机构调整,只作法院内部职能的区分。这就又牵涉到另一必须解决的问题:严格区分法官与执行员,确保法官的任职要求明显高于执行员,并使法官获明显优于执行员的法律地位的保障。当法官的独立性得不到保障时,他就很难公正地行使裁判权,他在法律文书中表达的可能就不是法律的意志,而是长官的意志。相反,如果法官具有独立性,则一旦他获得任命即可以背离其后台或任命者的意志。富兰克林·罗斯福在20世纪30年代所作的法官任命最初并未达到他改变最高法院对新政立法态度的预期目标,就是一个例证17。然而,我国修改后的《
法官法》第
50条仍规定:“对人民法院的执行员,参照本法有关规定进行管理。”这一规定模糊了执行员与法官的身份界线,也混同了他们应分别行使的行政权、司法权这二种性质截然不同的公共权力。更堪忧虑的是法院近期所作的将执行局定为副院级或执行局二级领导干部高配的所谓变革18,这种变革正在或即将产生一种怪现象:在专司(或主要负责)审判工作的法院内部,审判人员的实际地位低于执行员。稍可庆幸的是近期的一些改革,如“法官服装的调整(“其它人员在任何场合均不得穿法官袍”19)、国家司法考试制度的建立(初任法官必须通过国家司法考试)等,正朝着区分法官与执行员的方向前进。