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二、执行权的分配
在分析了执行权的性质之后，如何分配该权力似乎就很清楚了，只需将其中属于行政权的部分交给行政机关，将属于司法权的部分交给司法机关即可，这符合我们关于权力配置的一般思维——机构与其拥有的权力在性质上应相对应。这一思维植根于对权力分离理论的表层认识。波里比阿、洛克、孟德斯鸠等人提出的权力分离学说主要是从国家权力的宏观层面上考虑的，即将国家权力从整体上粗线条地切块，并从政体构建的角度宣称不同性质的权力应由不同的机关行使，从而形成制衡机制，以使国家权力有秩序地运行。但是，即使是贯彻权力分离理论最为彻底的国家也从未能将立法权、行政权、司法权彻底、精细地加以分离。他们一方面依权力分离理论组建议会、政府、法院，一方面又在各类国家机构中混入不同性质的权力。议会可能会处理一些行政事务（例如：审批国家预算），也可能承担一定的司法职能（例如：英国的上院同时又是最高审级的法院）；政府可能拥有一定的对国会法律的否决权（例如：美国），也可能拥有一定的立法权（行政立法如今已相当普遍）；法院可能拥有对国会立法的审查权（例如：美国），也可能有权处理一些行政性事务（例如：“英国高等法院枢密院庭监督并管理精神失常者的营业和财产”9）。——这些实际存在的权力的适量交叉、混合的现象并未损害相关国家机构本身的整体性质，相反还起到了良好的作用。三权分立不是绝对的，而是粗线条的相对分立。“只要各个权力部门在主要方面保持分离，就并不排除为了特定目的予以局部的混合。此种局部混合，在某些情况下，不但并非不当，而且对于各权力部门之间的相互制约，甚至还是必要的。”10因此，我们对权力分离理论不能作机械理解，不能生搬硬套。对执行权这一微观层面上的国家权力也应作此理性的把握，不应强求其中的行政权、司法权必须分别交由行政机关、司法机关行使，不必强求机构与机构拥有的权力在性质上完全一致。实际上，关于执行权的分配至少有二种模式可供选择，一是前述的机构与其所拥有的权力在性质上相对应模式（下称A模式）；二是机构与其权力在性质上不尽一致，但权力与行使权力的人员在性质上相对应的模式（下称B模式）。B模式并非纯理论的设计，实际上已有成功的范例证明它是可行的。这一范例就是美国的行政法官制度——一种在行政机关中设置法官的制度：1972年美国的文官委员会颁布规章将各行政机构中负责行政裁判的听证官（Hearing Examiners）改名为“行政法官”（Administrative Law Judges）。1978年修改后的《联邦行政程序法》规定行政法官的专门职责是审理案件，非有文官功绩制保护委员会的正当理由和经其审讯决定行政法官不得被免职、停职、降级、降薪或临时解雇，行政法官的薪俸由法律规定11。行政法官制度有力保证了行政裁判的质量，降低了争议进一步提交法院审理的比例。它也为权力分配提供了一种全新的模式。
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