民事执行体制设计的理论基础——执行程序中权力的性质、分配与控制
严仁群
【摘要】执行权是综合性权力，部分属于司法权，部分属于行政权。我国不需在法院之外另设执行机构，但必须严格区分法官与执行员，执行员应行使执行中的行政权，负责具体执行事务的实施；法官应行使执行中的司法权，负责裁判包括当事人、案外人与执行员之间争端在内的所有执行纠纷，而且部分裁判可以上诉。西方二种典型的执行体制形式虽似对立，但均是如此分配执行权。这样既可分别建立起对二种执行权的控制机制，又可给予当事人充分的司法救济。
【关键词】执行体制 执行权的性质 执行权的分配 执行权的控制
【全文】
执行权是民事强制执行最不可缺少的因素，而执行权的怠惰、违法行使必将损害执行的效率与公正性，损害当事人或第三人的权利。所以，对执行权的性质作正确界定，以及在此基础上对执行权作合理的配置与控制，应是执行体制设计中的核心问题。以下就这三方面分别进行论述。
一、执行权的性质
在执行过程中执行权的主体面临的问题主要有：决定启动执行程序、了解案件的基本情况、送达有关法律文书、查找被执行人的财产、责令被执行人申报财产、决定并实施具体的强制执行措施、决定接受执行担保、处理当事人或案外人对执行行为或执行标的的异议、变更或追加被执行人、处理参与分配的申请、裁定中止执行或终结执行、决定并实施对妨害执行人员的强制措施、实施执行回转等。这些工作可作如下分类：1、对争端做出裁判。执行过程中会有多种争端发生，例如：当事人之间关于被执行人有无偿债能力的争端1，当事人与执行员之间关于执行行为是否合法的争端。为确保公正，必须将这些争端交由中立者居间裁判（执行员可能成为争端的一方，所以执行员不能充任裁判者）。而且，裁判只能基于争端双方或一方的申请进行。也就是说，此裁判行为具有司法行为的居间性、消极性二个主要特征。因此，执行权中的争端裁判权属于司法权的范畴。2、依申请或主动做出裁定、决定。例如：裁定中止执行、决定签发搜查令、决定拍卖执行标的。由于拘留证、搜查令等关乎人身权等重大事项。所以，即使在刑事诉讼中大多数国家一般也将相关的决定权（令状签发权）交由法官而非检察官或警官行使2，即采所谓令状主义3。这类决定权（签发权）虽不完全符合一般司法权的主要特征（具有消极性，但不是居间裁判争端），通常仍将其纳入（广义）司法权的范畴。至于对拍卖、中止执行等一般执行事项的决定权、裁定权可由执行人员主动行使，这更符合行政权的一般特征。3、具体执行事务的实施。例如：实施查封、搜查。这类活动具有单方性、主动性，不需相对人做出意思表示即可进行，执行者处于支配地位。所以，处理这类事项的执行权属于行政权的范畴。
