与此相反,法国法原则上规定,在债权人尚未请求解除合同之前,法官即可介入。马洛里和埃勒斯认为,法国这一体制的产生有其深刻的历史渊源:罗马法中,合同义务被视为独立存在,一方不履行义务不能导致合同的解除。即在买卖合同中,如果出卖人交付了标的物而买受人未支付价款,出卖人不得主张解除合同,而只能要求买受人履行义务。但有时,买受人根本就没有支付能力,因此,罗马时代的司法实践以后逐步地承认,在买卖合同中,存在一项将一方不履行义务作为解除合同的原因的“条款”。受罗马法的影响,在法国旧法中,存在双重的理论:一方面,教规学者将合同的解除建立在与同时履行之抗辩权相同的道德评价之上;另一方面,又承认在一切双务合同中,存在一项以一方不履行义务为合同解除原因的“暗示性”条款。事实上,这两种理论在某些方面是相互矛盾的,因为如依照道德评价的理论,当一方不履行义务时,法官的介入主要是对债务人的行为进行道德评判,亦即根据债务人是善意或恶意,或责令其确定履行期限,或相反,对其进行制裁。与之不同的是,如根据“解除合同的原因的暗示性条款”的理论,则只要一方不履行义务,合同即自行解除。问题在于,解除合同既然是一种暗示性条款,那么,当事人事前也可以作相反的约定,但依据道德评价的理论,对于债权人来说,解除合同的权利是法律赋予债权人的一种权力,债权人无权对之予以事先放弃。很显然,这种双重理论在逻辑上不能自圆其说。
上述被学者称之为“二律背反的双重理论”作为遗产为法国民法典所继承,由此导致了该法典第1184条规定中的矛盾。该法条第1 款规定:“双务合同当事人的一方不履行其承担的债务时,应视为该合同中有解除条件的约定。”这一规定反映了关于双务合同中存在以一方不履行义务为解除原因的暗示性条款的理论,与罗马法的观念非常相近。接下来,该法条第2款及第3款又规定:“前项情形,合同并不当然解除。债权人有选择权利:或者如给付为可能时,请求他方当事人履行合同;或者解除合同不请求赔偿损失。债权人解除合同,必须向法院提起诉讼。法院依情形对于被告得许以延缓履行义务的一定期间。”马洛里和埃勒斯认为,法律的这些规定明显具有司法干预的特点,与教规学者的观念十分接近。〔5〕
此外,在法国,对于法律有关合同因一方不履行义务而解除的规定的性质,学术理论与立法者及法官的观点是不大一致的。学者马尔蒂(MARTY)和雷诺(RAYNAUD)认为,法律规定合同因一方不履行义务而解除,其主要根据是当事人的过错。〔6〕马若( MAZEAUD )和夏巴斯(CHABAS)则认为,上述合同的解除实质上是一种合同责任形式。〔7 〕但对于法国立法者和法官来说,合同之所以可因一方不履行义务而解除,并非基于当事人有过错,而是因为合同所应当达到的经济目的已经不能达到。同时,在确定合同解除的后果时,法官并不仅限于考虑当事人的过错及其造成的损害,而是还要考虑继续履行合同的可能性及其将产生的利益。与此同时,一方不履行合同所造成的损害并非解除合同的条件。例如,根据《法国民法典》第1792条的规定,租赁合同中,当承租人擅自改变租赁物的用途时,出租人即使并不因此而遭受损害,其也有权要求解除租赁合同。这一原则被很多判例所适用。这种损害的作用仅在于以之来评价债务人不履行义务的行为是否已经严重到应导致合同解除的地步。例如,当出卖人交付的物品有缺陷但尚能满足买受人需要时,法官可维持合同的效力,同时责令出卖人向买受人赔偿损失(这通常意味着出卖物价格的降低)。〔8〕
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