1、消费借贷说
此说又有不同观点。第一种观点以认定合会为单线性,即“会首与会员间所缔结之契约,会员相互间除有特约外,不发生债权债务关系” [52]为其前提。依此,会员标取会款属于对会首之借贷行为,其向会首给付会款及标金则为该借贷之返还行为。 [53]第二种观点则认为,未得标的会员缴纳的活会金,具有贷款性质;通过投标等方法取得会款的会员,与未中标的会员之间成立消费借贷关系,而得标的会员在以后缴纳的死会金,就是对借款的分期清偿。[54] 显然,这是以承认团体性合会为前提的。
消费借贷说所面临的批评主要有:(1)、消费借贷属于要物契约,而合会属于诺成契约 [55];(2)、无法说明会脚得标前负有支付会款的义务;(3)、无法说明最后得标者不负返还义务。 [56]但黄茂荣先生认为在单线性合会下,将之归类于消费借贷或类似于消费借贷,在类型之归属上并无难以自圆其说处,上述批评并非关键,关键的是该说不能圆满解决因倒会而在会员与会首,或会员与会员间所引起的清算问题。[57]
2、消费借贷与保证之混合说 [58]
此说认为,合会会员与会首间因金钱或物品之授受发生权利义务关系,与消费借贷相似;同时,会员在得会时,有出具借据并附有连带保证人的习惯,在倒会时,会首即可据此请求得会人和连带保证人承担连带给付责任;或者以会首为连带保证人,倒会时由会首与死会会员承担连带清偿责任。因此,合会合同为消费借贷与保证之混合契约。[59] 此说虽然较消费借贷说更全面了一些,但同样未能解决前述消费借贷说的缺陷。
3、合伙说或类似合伙说
此说为日本学者冈松叁太郎、梅谦次郎、石坂音四郎、鸠山秀夫、粟栖赳夫等所主张。认为,合会是由数人互约提交一定数量的金钱,以抽签、投标等方法,使所有会员依次享有财产上利益为目的的契约。认为这与民法上多数人互约出资以经营共同事业的合伙契约要件相符。认为在合会契约下,各当事人之间均发生契约关系;会员之出资属于全体会员所共有;会首或会员执行业务系基于其他会员之委托;各会员所持会份之处分及财产分割之禁止适用日本民法第676条(合伙人就合伙财产处分其股份时,其处分,不得以之对抗合伙及与合伙交易的第三人;合伙人于清算前,不得请求分割合伙财产);类推适用日本民法第677条债权抵销之禁止规定(合伙的债务人不得将其债务与对合伙人的债权抵销);在合会会员退会、合会解散、清算等问题上类推适用有关合伙的规定等等。[60] 该说曾得到日本司法判决的支持。[61] 在此说之下,因各会员间有债权债务关系,是以在会员尚未完全收回其出资或偿还其所收取的其他会员的出资之前,各会员间具有共同的利益关系,此时如果有个别会员不能偿还出资,其他活会会员因此所受损失,应由全体会员分担,合会的风险承担能力大为增强。但此说也遭受如下批评:合伙人具有经营共同事业的意思,但合会会员却没有利用合会经营共同事业的意思;合伙事业为合伙人共同利益所在,利益具有一致性,而合会会员间利益具有对立性;合伙必与外界有经济交往,但合会的目的仅限于会员内部间会金的授受,不涉及对外业务。因此,对合会类推适用合伙的法律规定有削足适履之嫌。
4、无名契约说
鉴于合会经济运行模式的特殊性,此说认为无法也不应该以典型契约来对合会契约作牵强的附会。如日本学者江木衷认为,合会会员间及会首与会员间之关系,纯依合会契约当事人的意思为准,除受该意思表示拘束外,并不发生任何法律所规定的权利义务关系,是以合会合同的性质为无名合同。[62] 台湾地区学者欧阳经宇在其《民间合会契约与人事保证契约之研究》一文中亦持同样主张:“合会之种类既有不同,内容亦不一致,会首与会员间,会员相互间,发生何种效力,悉依其契约之所定,不在典型契约之列,属于无名契约之一种,不能概以某种典型契约认定之。” [63]无名契约说在我国台湾地区民法典债篇修改前,基本上成为学界通说。 [64]在无名契约之下,有学者认为,团体性合会与个别性合会的性质并不相同,应根据不同的合会类型分别探讨其法律性质,并认为个别性合会合同应解释为以会首为中心而成立的类似于消费借贷合同或买卖合同的特殊的无名契约;团体性合会合同的内容则较近似于合伙。[65]
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