我和马怀德院长刚刚访问了一回日本，我觉得日本讲话都要拿着文章讲，我今天也写了几条显示出我对我们今天下午的讨论进行了认真的准备。如果要讨论民主本身和司法专业化之间的关联，我想我们可能接下来要讨论的一个问题是我们要对于司法领域中的或者说整个国家治理过程中间的过分的泛民主化倾向进行一些反思。最近北京大学的一位学者潘维教授非常活跃，写了一本书叫做《民主的迷失》，倡导在中国我们不要过分的去倡导民主的价值。他认为中国应该建设一个法制，如果不通过法制建立良好的秩序和经济的发展，我们就不可能先去搞民主，民主只能够给这个社会带来某些负面的东西。我认为潘维教授在他的论证过程中间，存在着一些混乱和我不同意的一些逻辑。比方他完全忽视了在现在这样一个国家里面，法律的形成过程必须跟民主的逻辑相关联。如果在法律的制定过程中间，没有人民的参与，没有民主这样的一种逻辑的介入，我们就不可以想象人们有服从法律的愿望，因为人民不能够参与规则的制定，又如何去说服人民相信这个法律是体现了他们的意志，是反映了他们的心声，是保护了他们的利益，这是不容易做得到的一件事情。同时我们相信在整个司法专业化的过程，我们也可以看到民主的价值对于维护法制的一种本身的尊严。法制本身的一种严谨性也是有它正面的价值的，比方说陪审团的参与，陪审团的参与就使得在法律的实施过程中间，司法的决策跟民意之间更能够保持一种良好的呼应，我们很难想象在一个普遍的国民都不信赖司法的一个国度里面，我们单枪匹马去建设一个良好的法制。所以大致上来说，我是同意或者说我是倡导没有民主的国家是很难建设法制，很难建设一个良好的法制。但是另外一方面我们也要对于过分的民主、泛民主的倾向提出质疑，之所以要提出这样的质疑，我想是基于以下三个方面的理由：
第一我们知道民主社会并不完全是一种原子化的，个人一人一票式的决策要体现在各个方面，也就是说民主化的社会在今天这样一个时代里面，本身必须要考虑到多样化的参与，这种参与既包括一个个人的参与，同时也包括一种团体，一种组织，一种独立的中间社会。某某先生曾经在写他对中国历史的解释过程中间，写到历史大革命的时候，大家知道他一开始进行了一个设论，就是大家假设在美国如果要是国家的总统一声令下号召全国人民起来，把副总统给打倒，假如说打倒党内走资本主义道路章程派，叛徒内奸，发出一个口号，美国人民会不会像当时中国人民纪念毛主席一百周年的诞辰那样。他认为这是不可能的事情，美国人民根本不可能想象到有这样的情况发生，就是因为在美国社会里面，这个社会的基本单位并不完全是每一个原子化的个人，他们还有比方说反对党，他们还有独立的大学，独立的工会，独立的各种各样的宗教组织，独立的社会其他类型的组织，所有这些组织由于它的独立性，他一方面带有某种集体主义的一种整合力量，把一种原子化的个人整合为一个群体，另外一方面他又不完全是一种公共权力的行使机构。他们有着自己的一种宗旨，有着自己的章程，有着自己独立的价值追求。正是由于这样一种中间化的组织构成了一种现代民主社会制度中间，参与社会政治制度之间非常重要的不同类型。这是跟古希腊的每一个人直接来参与国家的政治生活是很不一样的。
我们说如果把民主宽泛过分地理解为一种每一个人独立的以个人的身份来参与到政治生活和司法生活之中的话，这样的一种民主在今天这个社会里面，已经可以证明它是专制的温床。为什么现在的宪政要规定所谓的结社治理，原因就在于我们公民不可能以自己个人柔弱的胸膛来抵抗政府的强有力的炮弹，我们必须要组织起来，我们必须要团结起来，所以北大的伟大学者曾经写过一篇《法律人共同体宣言》，结果整个宣言都是模仿着共产党宣言的语调来写的，最后一句话叫做全世界的法律人联合起来，这样一部法律人的联合也构成了民主社会中间的一个单位，这是第一个方面。
第二个方面，我们之所以要对泛民主主义进行一种批评是因为我们担心出现所谓的多数人的暴政问题。多数人的暴政问题，可以说是现在民主理论中间的核心问题之一，我们如何去防止在一个社会中间仅仅根据得票的多少去进行决策、多数人决定就成为法律，这样的法律就必须得到严格的执行。我们知道在纳粹时期，按照德国的投票来说，多数人认为应当对犹太人进行杀戮，那么就出现了这样一种杀戮，那么如何对多数人的暴政进行制约？我们现在清晰地看到整个全世界范围内司法权力的扩张，司法职业化程度的深化都跟这样一种对于多数人暴动的恐惧担心有关。美国的三权分立，我们常常讲之间存在相互制约、相互平衡的制度设计，但是我们进一步去挖掘三权分立这样一种权力的构造，就会发现三种权力形成的逻辑并不一样，行政权当然是由民选产生，一人一票这个非常重要。立法权也是由人民来选举产生，这也是符合民主的逻辑。但唯独一个司法权那就是法官，美国联邦法院系统的八百多个法官没有一个是由人民选举产生的，他们全部是由总统来任命，由参议院来认可的。参议院本身就是在民主逻辑下面跟众议院相比较的一个民主化程度稍低一点的机构，由这样的一个机构来认可总统任命的法官。而总统任命他根据怎样的一种名单任命，又是具有一种专业化的背景。那就是说一定要考虑到行使权力的人的一种专业化的素养，他的职业声望，当然对于许多总统来讲他要考虑到他的政党倾向，我们说这是司法权构造的一种模式。非常独特的是这样一种权力，一旦一个人成为法官，也就意味着他的终身任职。他只要行为良好就不受到弹劾，这就使民意直接去制约司法权变得非常困难。我们知道这本身就形成了一种所谓的三权分立条件下的某种权力不那么民主化的一种构造模式，这不是民主的逻辑，但是现在这种逻辑不受一时一地民意的直接影响，他可以考虑更长远的一种问题，它可以使得这个民主不至于一味地依赖于此时此刻的民主、此时此刻的民意来进行决策，我们知道这点对于制约多数人的意志，对于约束，对于防止多数人的暴政的发生是非常重要的。
第三个方面的意义之所以泛民主化是一种不可取的做法，在于我们民主条件下必须考虑到每个个人的自由问题，也就是说自由的逻辑、自由的价值和民主的价值本身就有可能发生着很大的冲突。我们知道法律职业的建构问题从80年代全世界范围内都在不断的进行着讨论，人们不断地的在反思如何去建构一个既追求正义，同时又尊重民主，另外还维护每个个人的自由的法律职业。其中一个非常重要的问题在于人民越来越深切地意识到每个人个人自由的一种价值观，对于整个民主它的重要性。民主是一种选择，我们投票来选择一个特定的领导人，我们投票来决策一个特定的立法，这样一种选择的过程必须要考虑到我们是否拥有非常多样化的一种信息来源的自由。我们选择的前提是我们能够理解，我们能够知道特定的人的主见是什么，我们能够非常清晰的理解一项立法对于我们的生活到底有怎样的一种影响，所有这些问题都离不开自由。考察我们国家的
宪法，我们都知道有集会的自由，有游行示威的自由，有言论新闻出版的自由，这样的一种自由实际上都是为了让我们能够理解我们本身，能够理解我们这个社会，能够对于我们这个社会的一种未来的发展走向进行一个更加理性的选择。没有这样的一种自由，没有每一个个体有权利来发出自己的声音，这样一种自由，我们都知道那种所谓的民主其实不过是一种专权，而且我们可能要受到控制。我们不知道如何去做出选择，甚至我们以为我们做出的是最明智的选择，但实际上我们选择的是专制。文革期间我们都在对着一个伟大领袖三呼万岁。文革期间，毛主席号召我们打倒刘少奇，我们一下起来了，刘少奇打倒了，然后叫他永世不得翻身，我们把刘少奇的名字写成怪模怪样的样子，比如把字颠倒过来写，把刘少奇打个大差子，表现自己极大的无产阶级革命的义愤，那个时候我们以为我们做出的选择是正确的选择，但是我们完全错了。由于我们当时是没有自由的一个空间，我们没有办法去做出一个明智的真正符合我们利益的选择。所以我们在这个地方必须考虑到民主和自由之间的某种紧张，如果要维护我们每一个人的自由，我们也许要对于过分依赖于民主本身的逻辑进行一种反思。
