这种解决方式仅涉及到《
行政诉讼法》和《
立法法》的修改,因而严格来说不是一个
宪法问题。但它涉及到司法审查权在根本意义上的拓宽,尤其是明确授权法院在审判过程中以
宪法为依据,从而获得了解释
宪法的权力,因而也可以被认为是一个
宪法问题,甚至要求
宪法获得明确修正。9 另外,通过修改
宪法和法院组织法,也可以在目前法院分工的基础上增设“
宪法诉讼庭”,专门审理关于法律规范的合宪性问题。这么做的好处是
宪法诉讼庭不仅可以处理抽象行为的合宪性,而且还有权处理具体行政行为的合宪性问题。这项司法结构改革通过修改《法院组织法》就可以完成,但由于它直接涉及到
宪法效力问题,因而最好是获得
宪法的明确规定,以保证
宪法诉讼的正当性。
司法结构调整的优点是可以通过比较小的制度变化解决问题,而且由于法律规范的审查是一项司法任务,因而它也完全符合以上说明的要求。它的问题主要在于中国的司法传统及其现状使这个在理论上最简单的解决方案未必行得通。首先,中国的法院在传统上缺乏审查抽象行政行为的权力,尤其是依据
宪法审查行政行为的权力,因而从来也没有行使这种权力的习惯。可以预见,现行法院还需要一个相当长的适应过程,才能适当履行这项重要职能。其次,与此相关的是,抽象行政行为及其司法审查的影响范围要比具体行政行为广泛得多,对于在全国范围内的判决统一和遵循先例的要求也高得多,因而司法机构需要发展一套新的方法乃至于新的司法审判模式,才能妥善处理好这类问题,而这也需要长时间的实践。最后,中国的司法改革虽然已经进行了5年之久,但实效究竟如何并不完全清楚。可以断定的是,司法腐败和效率低下现象依然存在,因而可能阻碍现行司法机构审查法律规范的效率和能力。这可能也是制约《
行政诉讼法》的受案范围拓宽的根本原因之一。
无论如何,抽象行政行为的合法性审查必须作为一个相关的问题被提上议事日程。考虑到抽象行为的审查制度之建立是大势所趋,全国人大在修宪或立法过程中应该开始考虑制度选择问题:哪些事情应该通过扩充法院的受案范围就获得解决,哪些事情则必须要通过专门设立其它机构才能解决。
2. 人大专门委员会
另一种处理办法是建立专门委员会。这个机构的归属又可以有两种选择:在人大内部或在人大之外。第一种选择呼声比较高,因为现行的全国和地方人大内部已经设立了若干专门委员会,因而这种办法对现行制度的冲击也不是很大。
尽管人大委员会的办法具有较高的可操作性,笔者认为它存在着一些难以克服的理论困难。首先,全国和地方人大及其常委会和各委员会主要是一个利益代表和议事机构,因而不适合承担司法性质的工作。要如何解释法律并解决不同法律规范之间的冲突,是一门涉及许多法律专门知识和技巧的科学,因而世界各国的通例是由司法而不是立法机构承担这项工作。况且由于立法事务本身极为繁忙,议会代表通常也没有时间考虑具体的法律争议。与此相关的是,由于目前的人大选举不太强调代表们在法律方面的知识背景,因而人大代表的法律素质普遍不太高。即使在全国人大常委会最近设立的20名专职委员中,目前也只有一名法学专家。因此,由人大代表组成的委员会未必能够胜任这项工作;不仅如此,这种制度还容易造成下列不良局面,即少数法律专家委员对委员会的其他成员产生过分影响,利用自己的法律知识把个人主观意见强加给其他委员,从而和民主决策原则相抵触。
如果把法律解释工作授权给人大内部的专门工作机构(例如人大常委会的法工委,尽管决定在名义上仍由有关委员会作出),会进一步产生民主合法性问题。由于专门工作机构的工作人员一般不是选举产生的,他们不应该有权代替人大代表判决法律争议。由他们对法律争议作出实质性决定,也不符合建立委员会的本意。民主责任制(democratic accountability)的基本原则要求,人民及其代表必须清楚地知道有关决定是由哪些人作出的,才能通过民主选举的政治过程对其加以有效控制;只有有关委员会的代表亲自作出决定,才能保证委员会的决定对人民负责,而如上所述,专门委员会制度在理论和实践上都存在着一些尚未解决的根本问题。
最根本的是,法治不是“暴民正义”(mob justice),也不纯粹取决于投票结果。法律的解释是一种理性对话的过程,它要求一群具备专业素质的人座下来冷静地考虑法律规范的得失并解决它们之间的冲突。这类争议的性质、形式和数量都决定了它们必须由司法性质的机构加以解决,而把这类职能划归于立法部门注定是不自然、不协调、不合适的。