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超越法律的道路

  霍姆斯在某些地方停顿并一再向其听众保证,他对法律并没有冷嘲热讽或不尊重。但令人玩味的是,法律“对尊重的最终权利”在他眼里并非它是好的,而只是“它存在”,而这和文章开头所援引的力量联系起来。法律只是一个力的体系,且这种力量应根据社会收益极大的观点而受到指引。除此之外,法律再没有别的了。
  我想这个简短的总结将证明,霍姆斯的批评者所持的下列论点是错误的:法律的预测理论不完全或不连贯,因为最高法院的法官们不能用它来作出他们自己的决定。他们不能,这是对的。但根据霍姆斯在“法律的道路”中所阐明或隐含的观点,法官所做的并不是法律职业将承认的任何意义上的法律。法官所做的有时是没头脑的固执己见,有时表达其畏惧,但有时且在理想上是权衡代价与利益,尽管无疑带有某些考虑(霍姆斯自己的司法意见对此甚为强调),避免立场变换太快而给律师们预见新案件的结果带来困难。
  霍姆斯认为我们对法律的看法只是一个可能给佩带者自己造成混淆的面具,在现代没有任何社会功能;它只是一张皮,应被剥掉以揭示政策制订的工具,而后者只有在本来面目被认清后才能获得改进。这种观点正确吗?这是个大问题,我不能在如此短的篇幅内适当回答它;但简言之,我认为霍姆斯在很大程度上正确,但并不完全正确。司法决定和法律思想一般有大量不必要的一本正经与令人困惑的道德与传统的胡言乱语,且剔除包装[实际]问题的常规赘语,具体看待相关的利益、参与者的目的、先例背后的政策以及替换决定的后果,对于处理法律问题而言总是极有帮助的。但霍姆斯忽视了重要的两点。第一,法律越是符合盛行的道德观念,包括诸如商界的相关亚文化的道德观念,它就越容易获得理解与遵守。受制于法律的人民通过发挥一个受到良好社会化的社会成员的作用,就能避免和它发生冲突。第二点是霍姆斯在当时所不可能理解的,因为它是极权主义的教训:在法律和受制于它的人民——尤其是受制于它的厌恶社会(anti-social)的人群中,维持道德的虚饰乃是防止官方暴力过度的第一道防线。把即使是令人厌恶的罪犯像动物那样对待,并不是件健康的事情,而霍姆斯在其“法律的道路”中却玩弄着这一观点:“如果典型的罪犯是一个堕落者,就像响尾蛇要咬人那样具有死不悔改的生理需要去诈骗或谋杀,那么谈论用经典的监禁方法去威慑他就是徒然的。他必须被除掉……”把人类的一个阶层从人类社团中排除出去,可能会形成一种习惯,并从罪犯扩展到没有用的人、到病人和老人、到精神错乱或有缺陷者。文明可能会通过这条途径而分崩离析。
  但以消极的旋律结束将是错误的。“法律的道路”保持着显著的活力并充满启示,就和19世纪一样照耀着今天的法律体系。霍姆斯所预见的进化远没有结束,但正进行得很好。官僚在法律所有阶段中的增长、经济学在法律中的兴起以及范围更广的交叉学科的法学转型、消除法律矫饰的法律现实主义及其继承的运动、增加的技术专门化及其利用预兆了一个普遍法律文化的衰微,以及法律服务趋于非调控(deregulation)的运动、与此同时的法律实务的非职业化和以企业为模式的法律事务所的兴起——所有这些发展都可以通过“法律的道路”所提供的透镜,被视为走向霍姆斯首先瞥见的未来之路。他认为律师的职业是作出“预测”;他的文章就是预测,且它正在实现。


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