更困难的问题是这篇文章对我们有所教诲。(如果没有,那为什么要把它重印在法律评论而不是法律史的杂志上来标志其百年纪念?)并不是所有的著名法律评论文章都获得同样待遇。有一篇在哈佛法律评论上发表的文章——威克斯勒(Herbert Wechsler)关于中立原则的论文——甚至比“法律的道路”还更频繁地被引用,但它并没有被重印。不论如何,一项成熟的科学被认为要忘却其奠基者。好了,法律并不是一项成熟的科学——如果它还是一项科学的话,且我认为我们还是可以从“法律的道路”中学到东西。
从法律实务和法律思想近来所发生的显著变化的视角,我们现在能看到霍姆斯的文章对当时接受的有关法律的思维发起了一场挑战,而这项挑战要比他或至少他的听众所能看清的更为极端。文章所提出的是我称之为“替代命题”(supersession thesis)的理论。这项理论认为,霍姆斯所知道——且在很大程度上也是我们所知道——的法律只是人类历史的一个阶段。在历史上,它来源于复仇(revenge),且在未来的某个时候将被社会控制的某些形式所替代;这些社会控制履行着法律的基本功能,但并不是在可识别意义上的法律,尽管它们潜伏于法律之中,就像法律潜伏于复仇之中。
可识别意义——也就是最终将被替代的意义——之法律和道德相连接。它实施着道德义务中的一个子集,其范围取决于对可行性以及为保证服从而采用的其它方法的代价与功效之考虑。因此,它实施某些但并非全部承诺,并惩罚蓄意和疏忽引起的伤害,但并非比如未能助人为乐并在危险中救人。尽管如此,法律中仍然充满着道德术语。且和它相联系的道德是基督教或康德学说,因而把意念及其它和过错有关的内心状态放在首位,而不是像古希腊那样注重结果。法律同时是传统的——今天我们将称之为“路径相关”。2 法官有义务实施过去所制定的政治安排。一个相关点是法律是“逻辑”的,意味着新的理论只能从现存理论中通过推演——不论是演绎、类比还是解释——而创造出来。
这种法律的传统观念在今天仍然像在一个世纪以前那样正统(我可能在重复德沃金的法律理论);霍姆斯似乎认为它只是一种副现象(epiphenomenal),是一种愚民政策,是可有可无并昙花一现的。这是我所看到的“法律的道路”的论点:人们在乎法律是什么,乃是因为法官们被授权去命令使用不可阻挡的力量,而每一个谨慎的人都想知道如何避免和这种力量相遭遇。从这个立足点出发,所有相关的只是能够预见(predict)法官在特定的一组事实下如何判决,且这也是为什么人们向律师咨询。立法和司法意见为这种预见提供了材料。预见法院将做什么,就真的是法律的全部。道德一点关系也没有。一个坏人就和好人一样关心去避免国家力量[的制裁]。并由于法律和道德经常不一致,法律所使用的道德语言只是混淆的根源而已,且把这类语言全部排除干净将是件好事。例如尽管法律和道德都经常使用“责任”一词,保持承诺的法律责任只是一项预测:如果你不保持的话,你就将赔偿你的毁约给受约人所施加的任何损失。法律并不关心意念或其它内心状态。如果当事人表示了同意,它就实施合同,而不论他们是否确实同意。且诸如
刑法中所用的“故意”或“疏忽”等词汇仅表示危险的程度而已,没有别的。法律的道德与心灵主义(mentalistic)包袱,乃是和绝大多数法律原则的基础来自于传统这一事实相联系。这应是令人遗憾的;历史在法律中唯一有价值的用途,是通过证明过时的理论确实是历史陈迹来揭穿它们。法官们应理解,法律规则的唯一合理基础是社会收益,它要求平衡利益与成本的经济判断。假如法律服从经济学和其它社会科学的指示,我们就可能发现民事侵权法系统被社会保险系统所替代,基于惩戒信念的
刑法系统也被另一系统所替代,其中科学的犯罪学方法将被用来鉴别并隔离(或甚至杀死)危险的人。