超越法律的道路
［美］里查德·波士纳 张千帆 译
【全文】
［译者前言］
1997年的《哈佛法律评论》曾出版专集，以纪念“法律的道路”发表100周年。以下的译文就是纪念文献中的一篇，为波士纳法官所作。和《法律的经济分析》联系在一起，他的名字也是法学界相当熟悉的，无庸赘述。和霍姆斯一样，波士纳也是一位法官兼学者的人物。事实上，两者的司法哲学也是相通的：他们都赞成某种意义上的司法节制（judicialrestraint），主张法官不要无端干涉人民代表作出立法选择的权力，不论这种主张在不同的历史背景下是否具有不同的实体结果和政治内涵。更重要的是，两者的体系是一脉相承的；或许可以不夸张地说，波士纳的经济分析正是霍姆斯所指的“法律的道路”上的一块里程碑。从这里我们也可以领略到“法律的道路”在一个世纪以后的生命力。但是在霍姆斯宣称自己所生活的“思想的自由市场”里，无论这篇名作具有如何非凡的说服力和预见力，都不可能阻止不同意见的“挑刺”。波士纳教授的这篇短评可以被视为对霍文中某些观点的“友善批评”。
任何追求第一性原则的理论都有可能走向极端，而和传统思维格格不入。霍姆斯的现实主义法学理论也是如此，不论它初看上去如何不证自明或无懈可击；这种理论的含义其实是相当激进的，而传统总是保守的代名词，是任何从基本元素开始的理论想要解释然后彻底抛弃的“包袱”。有趣的是，对第一性原则的不折不扣的追求由一位普通法系的法官提出来，而普通法的渊源却无疑正是传统。这两者之间的紧张关系已经在霍姆斯的作品本身体现出来。同样有趣的是，波士纳这位经济分析专家看到并抓住了这一点，并为传统道德的用途作了有限的辩护。他没有足够的篇幅来阐发他的观点，但他道出了自伯克（EdmundBurke）以来的保守主义传统的共同论点：第一性原则的思维模式不可取，因为它容易被人简单化并推向极端，然后以它的名义通过暴力去实现种种不合人性的事情，最终导致人类社会的悲剧；法国革命是如此，20世纪的种种革命也是如此。或许因为这个原因，法律所附带的传统的烙印——包括看上去已过时的道德成分——并不像霍姆斯所说的那样无用甚至有害。或许不可避免地，法律注定是装着新酒的旧瓶子。这大概就是普通法的精神。
在我为这篇纪念文而重读霍姆斯的著名文章时，有两个突出的问题进入我的脑海：为什么它如此著名，以及它是否仍对我们有所指教，抑或只是一件博物馆的文物而已。第一个问题容易回答。扣人心弦的格言（比如“我所指的法律，就是对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西。”“除了它是在亨利四世的时代制订的以外，一项法律规则就没有更好的理由——这是令人难以忍受的。”“对于法律的理性研究，懂得法条的人可能掌握着现在，但掌握未来的人则是统计学与经济学大师。”）是答案的一部分。另一部分答案在于霍姆斯究竟是什么人——不是他在1897年是谁：那时他是一位州最高法院的法官，而是他在50年以后是且现在仍然是谁：美国法律史上的一位杰出人物。且这篇文章的声誉还有更多的原因：文章的骈俪、广度与简略的惊人结合，以及或许是最重要的，对形式主义（formalism）的全面非难——这是霍姆斯最为透彻并令人难忘的地方；这种非难为法律现实主义以及在更广意义上的后形式主义法律思想确定了研究计划。
