2． 乞讨作为一种言论自由？
在封建时代，乞讨是流浪的衍生现象，因而乞丐是封建秩序所不能容纳的外来人。随着封建系统本身的衰微，限制流浪的法律依据逐渐转向流浪乞讨本身的危害倾向。但这类从封建时代延伸而来的依据早已被最高法院的判例所否定，因为这些规定不但禁止恶意或有害的乞讨行为，而且也惩罚那些动机和行为都无害的乞讨行为，因而也可以适用于那些散步或闲游的一般人，而对这些行为的禁止不具备任何公共利益理由。然而，尽管对乞讨的全面禁止不能成立，法院却一般认可在特定场所对某些具体乞讨行为的禁止。
美国宪法并不直接保护乞讨行为，但主张这项权利的论点认为乞讨构成了一种言论，因而受
宪法第一修正案的保护。23 这种主张的依据是1968年的“焚烧征兵登记卡案”。24该案将反对越战者焚烧征兵登记卡的行为认定为“表达式言论”，也就是说尽管焚烧征兵登记卡是一种行为，但它的目的可能是为了表达一种观念，相当于一种无声的言论，因而和有声的言论（例如高呼反战口号）同样受第一修正案的保护。因此，政府可以限制焚烧征兵登记卡的行为，但限制目的不得是禁止反战言论。此后，联邦最高法院运用这一理论撤消了州和联邦禁止焚烧国旗的规定。25不论乞讨过程是否带有言辞，乞讨行为除了获得他人的资助之外，还可以被认为是表达了一种获得同情的意念，因而也是一种表达式行为。
尽管最高法院已经判决地方禁止流浪乞讨的一般规定过分模糊，但对于地方禁止乞讨的规章却迟迟不予表态。26 事实上，一般的法院到目前为止也很少处理乞讨问题。这部分是因为尽管禁止乞讨的法律很普遍，警察通常只是警告乞丐离开，而在一般情况下不会真的逮捕他们。但随着乞丐数量的增加，各地政府有可能开始“认真对待”其原先就已存在的禁止乞讨的规定。美国目前有26个州仍然控制乞讨行为，其中11州只是授权地方政府禁止乞讨，其余15州直接禁止乞讨，尽管这些州似乎并不严格实施这类条款。27 许多州的法律可以说是对身份而不是行为的定罪，有些州——例如加州和夏威夷——则只是具体针对某些恶性乞讨行为，例如纠缠不放、使用淫秽或侮辱性言辞等对他人构成伤害或障碍的行为。绝大多数大城市禁止或限制公共场合下的乞讨，其中有些绝对禁止乞讨——尽管绝大多数这类法令已不再实施，少数城市只禁止在某些街区的乞讨。对乞讨的法律规制的最近趋势是将焦点转移到公共场所的文明秩序，因而只是禁止公然、危险或侵权性质的乞讨行为。这类立法的最早尝试是西雅图市的法令，它禁止“阻碍行人或车辆交通的恶性乞讨行为”，并将“恶性”(aggressive)定义为“带有恐吓他人施与钱财的意图”。这项法令已经受到华盛顿州最高法院的维持。
值得注意的是，联邦上诉法院对这个问题采取了折中态度，判决地方政府可以禁止在某些特别地区的乞讨。在1990年的案例中，28纽约市交通管理局的规定禁止在地铁内乞讨，违者可受到拘留、罚款或驱逐。在“无家可归者法律援助中心”挑战该规定的合宪性之后，联邦地区法院判决乞讨是受到第一修正案完全保护的言论，因而这项禁止确实违反了第一修正案。最高法院在先前的案例中已经判决，慈善募捐是受到第一修正案保护的活动，而地区法院认为乞讨行为与之类似，因而也受到保护。上诉后，联邦第二巡回区法院撤消了这项判决。被告纽约市交通管理局认为乞讨并不是第一修正案所保护的言论，且地铁也不是为乞讨指定的公共论坛(public forum)，且交通管理局的规定属于合理的时间、地点或方式限制。上诉法院认为交通规定并不针对言论本身，因而无须满足第一修正案所要求的证明显著需要的举证负担。事实上，这项规定明确授权公共演讲和书面材料之散发。因此，法院适用“焚烧征兵卡案”的宽松标准，维持了交通管理规定的合宪性。上诉法院认为，和慈善募捐不同，乞讨更多是一种“行为”而不是“言论”，因为它的主要目的并不是传达任何观念。也许乞讨行为表达了“政府福利不适当”或“无家可归者值得同情”等观念，但乘客们是否能觉察出这种观念很值得怀疑。且和“焚烧国旗案”不同，这里交通管理规定的限制对象确实是作为行为的乞讨，因为这种行为对于乘客和地铁运营带来切实危险。
另一方面，在市内全面禁止乞讨的措施将被认为违反了第一修正案。在1993年的案例中，29 纽约州的
刑法禁止在公共场所为了乞讨而闲逛或游荡。纽约市警察局主张禁止乞讨的州法对于整治纽约市街道的犯罪是必要的，因为乞丐通常聚集在银行、取款机、公共汽车站和停车场等某些街区，行人和地方商业因而受到恐吓或骚扰。当然，禁止乞讨的法律并不是整治扰乱治安行为的唯一手段。纽约市有一系列法律禁止要钱过程中出现的恶意行为，例如骚扰、欺诈和人身攻击。如果乞丐使用淫秽或挑衅言辞，或给他人带来不便或惊恐，他就构成了扰乱治安行为。联邦上诉法院区分了本案和上案，认为在后者的限制之所以受到维持，是因为地铁构成了一种特殊情况。但上诉法院明确表示：“乞讨包含着表达式行为或交流活动。”且大街是表达言论的“传统公共论坛”，因而州法必须被证明严格适合于实现令人信服的公共利益，或可以被归类为内容中性的时间、地点或方式的规制。即使州法确实具备令人信服的公共利益，它仍然不可能是严格适合于实现这一利益的手段，因为它完全禁止在所有公共场合下乞讨，因而没有给乞丐传达其贫困的信息留下任何交流途径。上案中提到，即使乞丐不能在地铁乞讨，他也可以在全纽约市的其它地方表达同样的信息；但在本案，所有这些渠道都将被禁止使用。且州法也不是内容中性的时间、地点或方式的言论规制，因为它所禁止的言论是和乞讨有关的全部言论。即使采用“焚烧征兵卡案”中比较宽松的审查标准，纽约州法也通不过审查，因为对乞讨的全面禁止不能被认为只是对表达的偶然限制，且在此背后也不存在任何重要的公共利益作为支撑。如果个人可以为了慈善事业募捐，那么禁止乞丐为自己募捐的行为就没有显著的政府利益，两者理应受到平等对待。根据“焚烧征兵卡案”的标准，对言论的限制必须对于促进政府利益而言是必要的。但针对乞讨可能伴随的侵权行为，已经有州法提供了救济，因而对于促进州的公共利益而言，禁止流浪乞讨的州法不能说是必要的。如果以和平方式提出，向行人要钱的口头请求本身并不产生需要警察管制的任何伤害。
四、 走向利益平衡模式
