四、 国家转型的宪政悖论
既然
宪法司法化讨论的目的在于将
宪法从束之高阁的政治纲领转化为可触摸可操作的法律，那么为什么在这种讨论中，真正的
宪法缺场了呢？为什么法学家甚至是宪法学家都不关心具体的
宪法文本呢？为什么那些
宪法司法化的主张者对
宪法中白纸黑字明文规定的全国人大常委会的
宪法解释权保持沉默呢？为什么法官在坚持
宪法司法化的时候不是从
宪法中寻找依据，而要在政治意识形态的宏大话语中寻找合法性呢？
宪法司法化中表现出来的这些话语悖论绝不是某个法学家或者某个法官个人的问题，而恰恰反映了支撑这些话语国家权力结构处在转型之中，正是在国家转型的背景中，我们不仅可以理解
宪法司法化的话语悖论，而且可以看到未来宪政所面临的复杂而艰巨的任务。
1、最高权力机关的悖论
在我们的
宪法中，全国人民代表大会及其常务委员会是国家的“最高权力机关” ，当然，这个最高权力机关并不意味着“拥有除了把男人变成女人或女人变成男人之外的一切权力”，因为全国人民代表大会及其常务委员会的权力是由
宪法所明文限定的，其它国家机关的设置和职权范围也是由
宪法所赋予的，而不是由全国人民代表大会所赋予的。因此，我国的人民代表大会制度并不是英国的议会至上体制。尽管如此，
宪法依然给全国人民代表大会以及常委会赋予了广泛的职权，其中包括立法权、国家领导人的选举权，审查、质询和监督权、修改
宪法权、解释
宪法权、
宪法监督权等等。但是，在最高权力机关的具体运作中，
宪法规定的上述权力大多数是一些纸上的权力，在实际中并没有得到有效的运用。由此，最高权力机关成了公认的“橡皮图章”。
在最近二十年来，全国人大及其常委会的作用发生了明显的变化，从以前所谓的“橡皮图章”变成了一个“有质地的橡皮图章”。 但这种努力并没有改变其“橡皮图章”的形象。就立法而言，尽管一个国家的最高权力就是表达人民意志的立法权，但是，全国人大及其常委会的立法工作不是自主的立法，而是围绕党的中心工作进行立法。尽管立法中采取了专家立法的方法，但是专家立法往往是“戴着脚镣跳舞”，无法突破有关机关甚至个人规定的条条框框， 由此遭到了法学家或者公共舆论的批评。 并且立法过程中也没有任何立法听政程序之类的制度以便让人民代表参与其中，人民代表仿佛是举手投票的机器。就政府监督而言，监督很大程度上留于名义，而针对法院广泛采取的“个案监督”制度由于不是监督法官收受贿赂的腐败行为，而是监督法官对具体案件的判决。这种监督不但没有制止司法腐败，而且增加了司法腐败的新的可能性，与司法独立的精神是相背离的，由此遭到了法学界的批评，并且这种制度是否符合
宪法也值得怀疑。 而对政府工作的审查变成了对政府“工作报告”的审查，这种审查变成了一种人民代表们是否满意的信任投票，变成了一项民意测验工作。就
宪法规定的法律审查权而言，尽管
宪法明文规定全国人大常委会有权撤销同
宪法、法律相抵触的行政法规和地方性法规， 但是，全国人大常委会很少履行这项违宪审查的职权来撤销行政机关和地方政府的不符合
宪法的法规，比如，对于国务院规定的限制人身自由的劳动教养，尽管受到了很大的批评，全国人大及其常委会从来没有对这种行政法规的是否违宪进行过审查。相反，全国人大常委会在立法问题上采取“绥靖政策”，任由行政机关和地方立法机关制定与基本法律、法律甚至
宪法相冲突的种种法规和规章，引起令出多门、法律规章相互冲突和立法中部门保护主义和地方保护主义等弊端。
总之，一方面由于没有采取直接选举制度，人民代表的素质太低，人们并不认为全国人大及其常委会真正代表了人民，这从根本上影响了全国人民代表大会及其常委会在公民心目中的形象；另一方面，在一些人民群众真正关心的重大问题上，全国人大及其常委会并没有做出有力的会应； 所以，尽管
宪法规定全国人大常委会有权解释
宪法，但是人们并不认为全国人大及其常委会有能力理解
宪法，有能力根据
宪法来保护公民的基本权利，有能力依照
宪法对法律、行政法规和地方性法规进行违宪审查。在这个意义上，尽管
宪法中规定了全国人大常委会的解释
宪法权，但是，人们认为这种权力就像其它
宪法上规定的权力一样，都是一些纸上的权力，由此人们普遍将保护公民的
宪法权利的希望寄托在生机勃勃的法院。
2、 法院：公民权利的保卫者
与暮气沉沉的国家最高权力机关相比，人民法院目前处于生机勃勃的活跃状态之中。尽管在国家的权力结构中，法院并不是地位显赫的机关。但是，在这二十多年来，法院不断地通过自己的努力来改变自己的形象和地位。
尽管公开审判林彪集团和“四人帮”集团带有一定的政治审判色彩，但是，从那时起，法院在社会生活的地位越来越重要。随着市场经济带来的整个社会的转型，传统的价值观念和权利义务关系也面临的重建和转型，在这个时期，人民法院所承担的功能绝不是简单的解决社会纠纷的司法功能，而且承担了在社会转型中重建公共价值观念和权利义务关系的责任。从“秋菊打官司”所引发的“讨个说法”开始，人们越来越习惯于将人民法院作为公共行为合法性的最终界定者。法院逐步变成公民权利的保护者。从
行政诉讼法引发的“民告官”到王海所推动的消费者权利保护运动，从刘燕文案所引发“让司法的阳光照亮科学的殿堂”，到目前整个社会要求“司法介入”足球“黑哨事件”的呼声。法官在社会中的地位和形象发生了根本性的转变。法院从传统的作为国家暴力工具的“刀把子”形象，转变为社会纠纷的裁定者和权利义务关系的界定者，转变为公民权利的保护者，法院也逐步从一个国家机构变成一个相对中立和超越的法律执行机构，成为维持“社会正义”的“最后一道防线”。
正是为了适应保护公民权利的要求，法官积极对自身进行了改革。司法改革成为法院内部、法学界和公共媒体上的一个重要话题。尽管司法改革仅仅是法院内部的改革，而且还会出现一些问题， 但是，围绕司法公正和司法效率的改革都致力于建立一个专业化的独立的司法系统。而司法专业化的努力更是将一大批法律精英吸收在司法系统中，使得法院有能力应付复杂的法律问题。在中国加入WTO的背景中，“司法审查”这个概念也名正言顺地进入了人民法院的工作范围。
人民法院在最近二十年中迅速改变自己形象的努力被称为“司法抢滩” 或者“司法权的扩张”， 但是，这种术语的潜在含义似乎假定人民法院超出了自己的
宪法职权。的确，如果和计划经济时代相比，人民法院审理经济纠纷就已经是大大地“抢滩”或“扩张”了，如果和砸烂公检法的文革时代相比，建立法院本身就是在“抢滩”或者“扩张”了。因此，如果说存在“司法抢滩”或者“司法权的扩张”的话，那么这不过是人民法院从文革时代的党委和计划经济下的政府那里一点一点地拿回本来就应当属于法院的“司法审判权”。正是在人民法院逐步按照宪法定位自己的司法审判权的过程中，人民法院才逐步被看作公民权利的保护者。在这样的背景上，和人大及其常委会相比，无论在法律能力上，还是在实际效果上，人民都希望人民法院承担起通过司法诉讼保护公民的
宪法权利，从而通过司法诉讼来激活
宪法，使
宪法活起来。
3、“人民”与“法院”
的确，正如在
宪法司法化的讨论所表明的那样，法学家、媒体和人民法院紧密配合，从而主导了公共话语空间。法学家和法官由于同属于一个法律共同体， 而这具有天然的共同性。但是，如果从法律共同体的角度来讲，法学家和法官之间仅仅是法律知识和法律推理方面所具备的法律素质上的一致性，这种一致性仅仅意味着二者分享同样的法学思考方法，这并不意味着二者坚持同样的法律立场。但是，自从司法改革成为公共话题开始，法学家和人民法院的配合不再是简单的法律知识上的配合，而是法律立场上的配合，即二者都坚持司法独立、司法公正、司法精英化等主张。这种主张使得司法改革不再是一个简单的法学问题，而且变成了社会的公共问题。司法改革从法院内部和法学界内部逐渐扩展为一个公共的社会问题，而这种改变有赖于媒体的介入。
事实上，就在公民通过司法诉讼捍卫自己权利的同时，由于商业化带来的公共空间慢慢形成，媒体逐步从“党的声音”变成了“人民的喉舌”。正是为了反映民众的需要，司法诉讼成为公共媒体的重要题材，中央电视台的《今日说法》栏目以及报纸上关于司法诉讼的报道，使得司法成了重要的公共话题。而司法改革中提出的媒体监督，尽管受到了法学界的批评， 但是，司法改革由此获得了媒体的积极支持，正是透过媒体，司法活动也进入了千家万户。而同时，媒体急需法学界的支持，将专业化的司法活动简化为大众可以理解的语言，由此，一部分法学家就进入了公共媒体，通过电视上评论、报纸上的专栏，将复杂的法律逻辑变成简单通俗的语言，从而进行真正的普法宣传和公民法律教育。由此，在人民大众—媒体—法学家公共知识分子—法院之间形成了一个良性循环的纽带。司法改革不仅获得了法学家的支持，获得了公共舆论的支持，也获得了人民大众的支持。
当然，我们必须注意到，人民大众、媒体、法学家和法官之间互动关系决不是所谓的利益同盟，因为法官是一种相对中立的职业，法学家也不是某个利益集团的代言人，他们之间的关系实际上是一种知识上的传递过滤关系。媒体是人民大众的喉舌，媒体和法学家公共知识分子共同营造了公共空间，法学家与法官属于同一个法律共同体。正是在这种环环相扣复杂关系中，人民大众的声音到达了法院，人民大众最朴素的正义感和权利感，通过从公共话语到法律专业知识的不同知识体系的过滤，变成了司法判决中专业化的、逻辑严密的法言法语。在这个意义上，人民法院就是“人民的法律”，只不过这里的人民不是通过投票或者大众司法的方式来决定司法判决，而是通过媒体压力和法学界的过滤来影响司法的整体发展方向，人民的意见在无法通过选举的“人民代表”的声音来表达的时候，就通过商业化的公共媒体来表达，就通过公共知识分子来表达。当然，这样的合作仅仅局限在保护公民的权利方面，对于司法腐败，公共舆论和法学家知识分子依然是人民法院的批评者。因此，正是在保护公民的权利的立场上，法学家、媒体和法院在
宪法司法化的问题上再一次配合，那些批评这种配合的人们显然没有看到这种配合背后的“人民大众”与“公民权利”的重要性。
4、法学家公共知识分子的变法心态
尽管法学家作为法律共同体的一分子，是以“阐释者”而不是“立法者”的形象出现的， 但法学家知识分子依然以“公共知识分子”的面目出现，依然以“立法者”的形象进行法律启蒙。这一方面是由于“法学的幼稚” 所导致的法学专业化的分工不够精细， 以至于目前还没有形成一套相对自主的法学研究方法，没有形成一个严格意义上法学界； 另一方面，由于剧烈的社会转型使得大众法律教育成为公共教育或者公民教育的重要内容，法律教育不仅承担培养专业化的法律人的任务，而且承担了普及法律知识的公民教育的职能。正因为如此，在媒体上，面对普通大众，这些法学家公共知识分子更愿意谈论普遍的
宪法理念，而不愿意也不可能解释具体的
宪法文本，毕竟公共媒体不是专业化的法学刊物，
宪法司法化的讨论更多出现在媒体上，而缺少真正学术化的思考。
