2、 宪法上的难题？
　　
　　 这个宪法上的难题被反对宪法司法化之说的童之伟教授抓住了。他认为，“有非常多的证据表明，法学界和法律界中有为数不少的人在这个问题上实际奉行的是双重标准：在讲到直接适用宪法保护公民基本权利时，其中的基本权利是中国宪法中规定的权利；在讲到直接适用宪法的机关的地位、权限时，他们心目中的宪法却往往不像中国的宪法，而更像美国的宪法，似乎只有中国法院取得美国法院（法国、德国等其他西方国家的法院的地位都不行）那样的地位和职权，中国宪法中规定的公民权利才能实现。” 他进一步指出，“我们不能指望最高法院用超越或突破宪法架构的方式解决宪法适用不充分的问题。……中国的最高法院的地位和职权不能同美国的联邦最高法院比，中国最高法院的司法解释也不可能有美国联邦最高法院宪法判例那样的地位和作用。”在童之伟教授看来，不仅违宪审查意义上的宪法司法化与我们现行的宪法是矛盾的，而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的。一句话，宪法司法化无论在哪一种意义上都是违宪的。那些比童之伟教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化，也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化，也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的，甚至有违宪的嫌疑。
　　 尽管反对宪法司法化在话语叙述中都会以宪法司法化主张违宪作为理由，但是，即使这种反对意见也不是严格的从宪法文出发，采用法律解释学的方法来证明这种违宪。 相反，与他们所反对宪法司法化主张一样，他们也同样采用法律政策学的论证策略。童之违教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上，而主要是从法律社会学的角度来分析了中国社会转型中的“司法抢滩”问题，并从政治立场的高度来批评这种现象，认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制。这已不是有没有‘大胆突破传统观念的勇气和决心’的问题，而是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。” 除了这种政治立场上的批评，他还批评在讨论宪法司法化中法学家和法官“自我膨胀”，“以为找几个人在流行媒体上炒作一番，暗渡陈仓形成一两个司法解释，就可以实现‘司法革命’。顺便提一句，在这方面，有些媒体的作派是先认定一种倾向，然后组织人发表赞同这种倾向的言论，对不同的看法则一概排斥在版面之外。这很不好。”
　　
　　 3、 宪法的缺场
　　 无论是主张宪法司法化还是反对宪法司法化，围绕宪法司法化展开的话语叙述都采取了法律政策学的论证策略，都关注的是社会发展的问题、政治正当性的问题，而不是采取法律解释学方法来认真地解释宪法条款的具体含义。因此，在这场关于宪法司法化的讨论中，真正的宪法“缺场”了。
　　 对于宪法司法化的主张者来说，我们有必要从宪法解释学的角度来追问：当宪法司法化推动者主张实施宪法的时候，怎么实施宪法中规定的全国人大常委会“解释宪法”的职权？ 在宪法所赋予的人民法院的职权中，是不是包括了人民法院的宪法解释权？是不是在没有法律和行政法规的情况下，法院都可以援引宪法来保护公民的宪法权利？比如说，当边远落后地区的乡政府没有建立小学的时候，当事人是不是可以依据宪法和义务教育法来起诉乡政府剥夺了宪法中规定的公民受教育权，法院是不是可以根据宪法和义务教育法要求乡政府建立一所小学呢？如果这样的话，法院是不是侵犯了宪法规定的乡政府“管理本行政区域内的行政工作” 的职权呢？是不是任何一级法院，包括派出法庭，都可以在司法判决中援引宪法作为判决依据呢？
　　 对于宪法司法化的反对者来说，我们也有必要从宪法解释学的角度来追问：宪法规定人大常委会“解释宪法”的含义是什么？这是不是意味着宪法中就已经排除了司法机构对宪法的解释？宪法中明确规定的人民法院“行使审判权” 的具体含义是什么？这种宪法上规定的“审判权”是不是隐含了其它的为了实现这种权力所必须的“隐含权力”， 比如说“解释法律”权力？人民法院组织法中规定最高人民法院具有“解释法律”的权力，这里的“法律”是不是包含了“宪法”？《宪法》序言中明确指出：“本宪法以法律的形式……”是不是承认了宪法就是一种“法律”？人民法院的权力是宪法明确规定的，还是全国人民大会赋予的？如果说我国的政治结构是全国人民代表大会至上的话，那么是不是意味着全国人民代表大会可以剥夺人民法院的司法审判权呢？宪法中以明确列举的方式规定人民代表大会的职权是不是意味着对其权力加以严格而明确的限制呢？
　　 正是由于宪法的缺场，使得上述从法律解释学角度提出的宪法问题并没有在宪法司法化的讨论中得以阐明，我们依然不清楚我们的宪法是如何以直接或者间接的方式来规定与宪法司法化相关的种种问题的。一句话，我们仅仅知道一些抽象的概念，而不知道具体的可以操作的法律规则的具体规定。正是由于法律解释学方法的缺失，使得坚持宪法司法化的主张暴露出了宪法上的弱点，从而被戴上了违宪的帽子；同样，反对宪法司法化的主张也显得表面上振振有词，但是缺乏宪法上的充分证据，给人留下了扣政治帽子的嫌疑。然而，法律解释学方法的缺失，其问题不仅仅是围绕宪法司法化的法律主张的薄弱，毕竟这些主张的宣传意义大于法律上的实际意义。但是，这种法律解释学方法的缺失，意味着我们说所的“从法律角度认真对待宪法”主张陷入到了话语悖论中。
　　 尽管我们说“从法律角度认真对待宪法”是宪法司法化的话语中所形成的共识，这个共识的目的是为了将宪法从“束之高阁”的政治纲领降低到法律操作的层面上，但是，从我们上面分析的宪法司法化中普遍采取的法律政策学的话语策略来看，所谓降到“法律层面上”仅仅降到了法律政策学的政治意识形态的话语层面上，并没有降到法律解释学的规则操作层面上。宪法依然处在宏大话语所包围的论述中，而不是处在具体操作法律规则的法律解释的问题中。所谓“认真对待宪法”不过是在认真对待宪法观念或宪法原则，而不是认真对待具体的宪法条款，由此“宪法司法化”的实质性主张与话语层面上的“宪法政策化”形成了明显的悖论。一方面要在法律层面上认真对待宪法，而另一方面恰恰在法律解释的层面上忽略了宪法，一方面要将宪法从政治纲领的地位上将下来，另一方面又将宪法重新放在政治纲领和社会政策的层面上加以叙述。

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