由此可见，司法审查不是简单的司法机关解释
宪法的法理学问题，而是决
宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题，是一个涉及到宪政原则或者国家权力的宪政结构的根本问题。违宪审查的理论基础在于成文
宪法所确立的有限政府的原则和为了保护公民权力才建立政府的社会契约原则。马歇尔的思想就是联邦党人的思想，就是主张“所有对
宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。……每逢立法机关通过立法表达的意志如与
宪法所代表的人民意志向违反，法官应受后者，而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不应该根据非根本法裁决。” 因此，所谓司法审查其实是分权制约平衡机制中的一个环节，由此才产生司法审查反民主的“反多数难题”（countermajoritarian problem），即非民选的少数法官凭什么否决代表多数的国会所通过的法律无效？ 总的说来，司法审查作为一种违宪审查不是一个简单法理学说，而是一个政治学说，是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的学说。
二、司法判断：援引法律的法理学
尽管司法审查涉及到了宪政的基本结构和基本原则，但是，就司法过程中使用的具体法律技术而言，其实和普通的法律适用技术一样，涉及到一个“司法判断”（judicial judgment）问题。司法判决在法理学中是一个重要的但却经常被我们忽略的一个概念。为了说明这个概念的深刻意含，我们要必要重温柯克那段经常被人们所引用的名言。在柯克主张国王詹姆斯意是不能审理案件，法律案件必须由经过专业训练的法官来审理的时候，柯克指出：“的确，上天赋予陛下非凡的天才和超群的禀赋，但是，陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是有自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”
在这段著名的论述中，柯克区分了两个概念，一个就是“自然理性”（natural reason）,另一个就是“技艺理性”（artificial reason）或者“法律的判断”（judgment of law）。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力，而后这确实经过长期的学习研究，尤其是社会实践之中获得一种智慧，这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件的判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是一个在后天的特殊实践中获得的如何在具体的案件中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，在司法过程中，一个案件是不是合乎法律依赖法官对案件的事实和法律规则和原则的理解来做出最终的判断。法律解释过程并不是一个简单的三段论式的法律推理过程，不是一个类似于科学真理的发现过程，而是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要德性。 当一个案件没有明确的法律规则怎么办？当一个合法的判决可能与普遍的道德或者社会观念发生重大分歧怎么办？这些问题都涉及到了司法判断的问题。因此，司法判断就意味着在司法过程中的法律推理必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。
在司法判断过程中，在一个具体案件中一个法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同的法律制度中对法律渊源（legal sources）的具体规定。一般说来，法律渊源包括有国家正式颁布的法律、法院形成的判例、传统中形成的习惯、通行的道德或者伦理原则等等。 这里的关键在于：法院能不能使用立法机关制定的严格意义上的实定法（positive law）之外的其它道德的、宗教的或者政治的一般性原则？这个问题其实是“判例法”的问题，即法官可以不可能在没有实定法具体规定的情况下，根据一般的原则或者情理来发现法律或者创设法律的问题，或者说用一般的原则与情理来驯化法律的问题。
一般说来，在古典的社会形态中，无论是古代中国法、还是西方历史上的罗马法、教会法和普通法，法官都可以适用实定法之外的道德或者政治原则，这不仅是西方悠久的自然法传统，而且也是中国自古以来“以礼入法”的传统。正因为如此，普通法传统的国家，法院可是引用自然法原则或者
宪法进行司法判断，
宪法依然是法官在司法判断中可供选择的法律渊源。但是，这种司法判断的传统本身不能构成司法审查，它也没有任何涉及政治权力制约平衡的宪政意含，在这方面，英国就是一个典型的例子。中国古代的法官尽管可以依据天理和人情这些一般的道德原则审理案件，在今天的司法实践法官也可以根据一般的原则或情理做出司法判断， 但是，并不意味着法官可以根据这些一般原理或者情理宣布成文法无效。也许正是因为这个原因，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。
如果说判例法传统的国家法院在司法判断过程中可以适用实定法以外的原则，那么，对于成文法传统的国家来说，法院一般情况下并不鼓励适用实定法以外的原则，在严格的法律实证主义的主张中，法院只能严格适用法律。由此带来一个法理学问题：“
宪法是不是立法机关制定的法律？”如果
宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用
宪法。这就是为什么成文法传统的国家中（比如法国和德国）总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。
三、
宪法司法化：
宪法也是“法律”
如果我们在概念框架上区分了“司法审查”与“司法判断”，那么，我们就可以以这两个概念框架作为话语分析的参照系，来分析学者和法官们在使用“
宪法司法化”这个概念的时候，究竟是指由法院根据
宪法宣布立法机关制定的与
宪法相抵触的法律无效呢，还是指法官仅仅在法律没有具体规定的情况下根据
宪法的一般原则来审理案件呢？也就是说，我们所说的“
宪法司法化”究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”？无疑，就“齐玉苓案”而言，该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题，与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系， 在由这个案件所触发的争论中，司法审查问题已经和
宪法司法化的问题纠缠在一起了。因此，我们首先来分析法官的话语。
1、
宪法司法化作为援引
宪法的司法判断
在齐玉苓案件引起广泛的争议的时候，与这个司法解释有关联的黄松有法官就这个案件发表了自己的看法。他明确提出了这个案件所引发的问题：“公民在
宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济？或者说
宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？” 这意味着
宪法司法化的问题就是法院能不能将
宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来，“所谓
宪法司法化，就是指
宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。” 正是从这个角度出发，黄松有法官认为“
宪法在我国的法律适用过程中实际上面临着十分尴尬的处境：一方面它在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力，是各种法律法规的‘母法’；另一方面它的很大部分内容在我国的司法实践中被长期‘虚置’，没有产生实际的法律效力。” 就其原因就在于“
宪法在我国司法实践中一直没有正式作为法院裁判文书的法律依据而被直接引用。”实现
宪法司法化就可以“我国在司法实践中可以逐步将
宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”如果说黄松有法官的主张是从我们
宪法的现状、依法治国下保护公民权利的迫切性等等这些一般的理论问题出发来阐述这种
宪法司法化的合理性和必要性，那么，宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引
宪法完善侵权法体系的法理依据。 这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引
宪法的角度来理解“
宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中，并没有宪政意义上的违宪审查问题。
从法院在司法判决中可否引用
宪法作为法律依据的司法判决角度来理解“
宪法司法化”不仅是这个概念在字面的上基本含义，而且也是围绕这个话题的讨论中形成的基本共识，不仅是新闻媒体中传统的大众的一般理解， 而且也是一些法学家们的专业化理解。和其他的学者一样，曾经首次提出
宪法司法化的王磊教授就坚持这种主张。在他看来，“
宪法司法化”的基本含义就是
宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“
宪法首先是法，其次才是根本法，否则，我们如果只是体
宪法是根本法，而忘记了
宪法的基本属性是法，其结果只能是将
宪法束之高阁，是我们感觉不到
宪法的存在。” 因此，实行
宪法司法化就是为了让 “让老百姓常常
宪法甜滋味”。
2、
宪法司法化作为一种违宪审查
就在
宪法司法化受到广泛支持的时候，这个概念也受到了质疑。这种质疑除了从
宪法和成文法的角度来质疑这个案件的合理性之外，更主要的从司法审查的角度来看指出了不同的看法。比如乔新生教授就提出质疑：“这种直接依据
宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘
宪法司法化’？假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用
宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为‘
宪法司法化’呢？” 在他看来，所谓的
宪法司法化应当是指法院根据
宪法来审查立法机关制定的法律的是否违宪的违宪审查问题。而最高法院在这个案子中涉及的不过是对
宪法进行司法解释问题，尽管对他认为这种解释本身存在着将
宪法权利和民事权利割裂开来的问题。这种对
宪法司法化的理解与上述将
宪法司法化看作是司法判断中援引
宪法的观点截然相对立。
