宪法司法化的“误区” ——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论
Misleading Discourse of “Constitutional Adjudication”——Discursive Dilemma of “Constitutional Adjudication” and Constitutional Dilemma of Transformative State
强世功
【全文】
一、 导言
2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复” 直接援引《
中华人民共和国宪法》（1982）（以下简称《
宪法》或
宪法）中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉， 由此，引发了最高人民法院应当引用
宪法作为审判依据的所谓“
宪法司法化”的讨论， 该案被称为可以和美国的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v Madison）相媲美的“
宪法司法化的第一案”。 就司法判决引发公共讨论或者辩论而言，这个案件并不是第一次。事实上，1999年底由“刘燕文诉北京大学”一案引发的公共辩论的热烈程度和影响的广泛程度差不多超过了本案。 尽管如此，本案有着其他任何案件所无法比拟的重要性，因为这个案件引用了司法判决中触及到了
宪法问题。
尽管关于“
宪法司法化”的讨论仅仅局限在话语的层面，但是，如果我们不是将话语理解语言学上的言语或者言说行为，理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践， 理解为建构社会事实的力量，或理解为一种社会实践的特殊方式，一种和“非话语实践”相对应的“话语实践”。 那么，和“刘燕文诉北京大学”相联系，这个案件的讨论不仅对于深化我们对
宪法的理解，培养整个社会的
宪法意识具有重大的意义， 而且随着政治体制改革的深入和
宪法时代的到来，这样的讨论对于廓清
宪法的政治理想以及围绕这个政治理想创设的国家机关，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在
宪法解释和违宪审查问题上复杂的内在关联，无疑具有重大的意义。 一句话，该案引发讨论的重大理论和现实意义必须放在中国的宪政理论和宪政运动的背景下理解。
然而，正是在这个背景上，我们会发现在“
宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张，这种紧张不仅体现在不同话语之间的“表面共识”， 更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论，这种悖论已经使
宪法司法化的讨论陷入了理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论没有一个清醒的认识，那么我们的讨论就无法进一步深入下去，“
宪法司法化”的讨论就很难演变为一个对
宪法问题和宪政问题持久的学术研究讨论，而只能成为一种凑热闹赶时髦的“泡沫话语”。因此，通过对这种话语悖论的分析，我们不仅可以探寻摆脱这种话语悖论的理论途径和方法论上的途径，从而警惕
宪法司法化讨论中的可能误区，而且能从法律社会学的意义上明了我国宪法制度和宪政进程中面临的悖论，从而给宪法学的研究提供一些新的问题意识，为宪政改革提供一些可能的线索。
正是基于上述考虑，本文第二部分就专门分析
宪法司法化讨论中在“
宪法司法化”这个概念的“表面共识”下形成的不同理解，即“
宪法司法化”究竟是法院在援引
宪法审理具体案件的问题，还是国家政治权力之间制约平衡的问题；究竟是法院依照
宪法原则或者一般的道德原则来审理具体案件的司法判断问题，还是由独立的司法权通过解释
宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。这两个不同的问题对于宪政具有完全不同的意义。如果不清除这种表面共识，在这个涉及宪政的核心问题上，
宪法司法化的讨论有可能将一个宪政问题转化为一个司法判断的问题，从而降低了进一步深入讨论问题的可能性。本文的第三本分主要分析了
宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的论证策略，整个讨论大都关注一些宏大话语或者抽象的
宪法理念，而忽略了对
宪法文本的认真解读，使得在讨论宪政问题
宪法司法化中，真正的
宪法缺场了。“
宪法缺场”表明这次“认真对待
宪法”的讨论意味着大家仅仅认真对待“
宪法理论”还没有认真对待“
宪法文本”，把
宪法当作抽象的理念，而不是具体的法律。忽略
宪法文本而空谈宪政恰恰有可能走入宪政的误区。本文的第四部分从法律社会学的角度分析了上述话语悖论的根源，即国家转型过程中所面临的种种宪政悖论。在最后的结论中，本文指出如何从国家转型的意义上理解上述悖论。
二、“违宪审查”还是“司法判断”
“
宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出， 正是在齐玉苓案所引发讨论中，这个还躺在书本里的概念变成了公共话语，被记者、法官和法学家所广泛使用。如果我们除去在公共话语中赋予这个概念的种种想象和感情色彩，而是从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟是什么？究竟是指将
宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引
宪法条款的“司法判断”（judicial judgment）问题，还是由法院对与
宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutional review）问题。 这两个不同的概念所指会把宪政引入到不同的政治制度的建构之中。因此，我们首先就要廓清这两种不同概念的含义，然后再来看
宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差别的。
一、 “违宪审查”：国家权力分配的宪政学说
在
宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案， 那么，我们首先就要搞清楚“马伯里诉麦迪逊”案中所涉及的“司法审查”究竟意味着什么。众所周知，马歇尔在1804年的“马伯里诉麦迪逊”案中确立的原则可以用依据经常被引用的话来概括：“司法机关的职责范围就是确定法律到底是什么” 。这意味着由司法机关来确定
宪法到底是什么。由此，最高法院对
宪法的解释就具有了
宪法的效力，最高法院由此可以依据
宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与
宪法相抵触而无效，这就是人们所说的“司法审查”（judicial review），这样的司法审查其实也就是“违宪审查”。
尽管我们可以从历史的或者政治的角度来理解这个案件， 不过，正如汉密尔顿所言：“司法部门即无强制、又无意志，而只有判断。” 然而，人们在理解这个案件的时候，仅仅记住了司法审查的教条，而忘了马歇尔手是如何运用司法判决来证明司法审查的合理性，是如何做出这个合理的“判断”的。以至于我们仅仅关心某些制度，而忘了为什么要设立这种制度，这种制度的政治哲学基础是什么。因此，我们有必要分析一下马歇尔在该案判决中常常被我们所忽略的法律推理。
在该案中，马歇尔所要解决的一个核心问题是：“一个与
宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律？” 为了解决这个问题，马歇尔首先从美国宪政的基本原则开始论述，重申了《独立宣言》中所公布的人民为了保护自己的基本人权而建立政府的原则：“人们享有一种原初权利来为他们未来的政府确定他们认为最有利于其自身幸福的原则，正是基于这些原则，整个美国的国家结构才得以确立。……如此确立起来的原则是基础性的。这些原则由以产生的权威是至高无上的，…… 这些原则被设定为永恒不变的。这些原初的、至高无上的意志组织起政府，并授予不同部门各自的权力。它可能到此为止，也可能进一步确立起各部门不得逾越的某些限制。”
在这个宪政原则的基础上，马歇尔尤其强调美国成文
宪法的重要意义，因为成文
宪法意味着立法机关的权力是严格受到
宪法控制的，由此重申了美国宪法的第二个原则，即有限政府的原则：“立法机关的权力被界定并受到限制；而且，由于是成文
宪法，这些限制是不应该被弄错或被遗忘的。如果这些限制随时可能被它们所要限制的人超越，那么对权力加以限制的目的是什么呢？对这些限制予以明文规定的目的又是什么呢？如果这些限制无法控制他们想要加以限制的人，如果被禁止的行为和被允许的行为对政府来说，都必须承担同样的责任，那么，有限政府与无限政府之间的就没有什么区别了。”
如果说美国的宪政原则是一个有限政府，那么，“由此推出一个显而易见、毋庸置疑的结论：要么，宪法制约着任何与其相抵触的立法行为；要么，立法机关可以通过普通法案来修改
宪法。在这两种选择中，没有中间道路可走。
宪法要么是一种优先的、至高无上的法律，不能被一般法案修改；要么与一般法案处于同一层次，并与其他法律一样，立法机关可以随时加以修改。如果前种方式是正确的，那么与
宪法相违背的
立法法案就不是法律；如果后种方式是正确的，那么成文
宪法以人民的名义限制这种本质上无法限制的权力则只能成为一种荒谬的企图。”由此，马歇尔得出了美国宪政的第三个原则：“与
宪法相抵触的
立法法案都是无效的。每一个成文
宪法都坚持这种理论，同时在法院看来，它也是我们社会的基础原则之一。”
正是在阐述了上述三条宪政原则之后，马歇尔才考虑“如果与
宪法相抵触的
立法法案是无效的，这种无效的法案是否还能约束法院，并促使法院适用它呢？或者换句话说，尽管它不是法律，是否能形成一个把它当作法律来适用的规则呢？”在这个时候，马歇尔才从普通法的原则出发，认为“司法机关的职责范围就是确定法律到底是什么。那些将规则适用于具体案件的人，必须详细说明并阐释该规则。如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其中哪一个来作出判决。……如果法院尊重
宪法，认为
宪法高于立法机关制定的其他普通法律，则应适用
宪法而不是普通法案来解决这两者都可以适用的案件。”
