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立法的司法审查 ——— 奥地利和美国宪法的比较研究

  
  最后,我想提一下美国法学家可能有些兴趣的两条奥地利宪法规定。当立法在美国被撤消时,相对于被撤消立法先前调控的事务,产生了关于撤消所产生的法律地位问题。我们必须区分两种可能性:第一种是被撤消立法调控了在立法生效之时未受法律调控的事务。例如被撤消的立法禁止某种收音机的生产和销售。在这项立法生效之前,收音机的生产和销售未曾受到任何法律规则的调控。在这方面,个人是完全自由的。第二种可能性是被撤消立法取代了先前的立法或普通法规则,调控同样的事务。例如一项立法并不禁止收音机的生产与销售,但用温和得多的处罚制裁之。在第一种情形,立法的撤消具有恢复在立法制定前存在的法律地位之效果。但在第二种情形下并非如此。在此,存在于被撤消立法制订之前的法律地位,即先前调控某种收音机生产与销售的立法,并不自动恢复。先前的立法或先前有效的普通法规则被后来的规则所废除,而后者又被撤消了。正如我们已经指出,后法并不是初始无效,而只是被最高法院的决定撤消了。通过撤消对某种收音机生产和销售之禁止的后法,这类收音机的生产和销售变成不受任何调控。
  
  撤消[判决]的效力可能变得极不可取,且可能会远远超过维护宪法的目的。在因违宪而被撤消的立法取代了先前的立法或普通法规则的情形中,更好[的办法]是恢复先前的立法或先前有效的普通法规则,而不是让法律状况变成该领域不受任何法律调控。如果宪法中没有明确规定把这种效力归结为法院的撤消判决,先前的立法或普通法规则是不可能复兴的。为了避免这种情况发生,奥地利宪法包含了下列规定:
  
  “如果通过宪政法院的决定,立法或其一部分因违宪而被撤消,那么原来被所提及的立法废除的法律规则和宪政法院的决定同时生效,除非后者另行规定。”
  
  因此,宪政法院的决定不仅撤消了立法,而且恢复了先前的规则,因而不只是消极而且也是积极的立法行为。
  
  就美国实践而言,我希望唤起法学家对下列困难的注意:如果“初试无效理论”不被接受——许多杰出的美国律师都不接受它,[例如休斯首席大法官(C.J. Hughes)在下列案例中的意见:Chicot County Drainage District v. Baxter State Bank, 308 U.S. 371 (1940)。对这一问题的最好表述可见:Wellington et al. Petitioners, 16 Pick. 87 (Mass., 1834), p. 96:“但立法的正式行为是否在严格的法律意义上可被适当地称为无效(void),很可能是有疑问的;把它处理为可以判决无效(voidable),似乎更符合主题的性质和适用于类似案件的原则。”] 那么就不可能坚持下列见解,即宣布立法违宪的司法决定具有恢复先前立法的自动效果。如果美国法院宣布立法违宪并拒绝在具体个案中适用之,那么法院也没有在个案中适用先前立法的法律可能性。只有被法院宣布违宪的立法构成初始无效(而这意味着撤消立法的行为具有追溯力),先前的立法或先前有效的普通法规则才可能适用。因为假如宣布立法违宪[的行为]带有追溯力,那么这项立法就不可能废除先前的立法,或更准确地说,如果这项立法被宣布违宪,那么它的废除效力就被撤消。但我们已经指出,初始无效理论不符合美国宪法第1条第9节第3段。


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