知识产权法定主义
郑胜利
【全文】
知识产权法定主义是指知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。
对知识产权法定主义最有力的支持是，迄今为止包括普通法系在内的各国均制定成文法保护知识产权。先有法律，后有知识产权，这是知识产权制度发展一个很重要的趋势。由于历史的原因，也曾出现过由普通法版权的类似现象，但随着知识产权制度的完善，这种现象正在逐步消失，因为普通法版权导致版权保护不受时间限制。澳大利学者在评论英国十八世纪那场争论时指出：在知识产权法定主义的原则下，对一种全新的知识产权，要验证其合理性最好的方法是进行“反证”。按照知识产权法定主义，法律在先，权利在后，没有权利就谈不上运用权利的社会实践。法学不能像自然科学那样建“实验室”，因此要验证现实尚未存在的新知识产权能有效地增加社会福祉是困难的，但要验证缺乏这种知识产权制度对社会福祉造成的伤害相对比较容易。利用这种“反证”方法可以克服在知识产权合理性基础的验证与法主义之间产生的“悖论”。一些新型的知识产权，例如集成电路布图设计、数据库保护等，立法时在听证会上大量进行的都是这种“反证”。
任何理论都不可能尽善尽美，知识产权法定主义也不例外，利弊权衡，我们只能有所取舍。依知识产权法定主义，任何人不得在法律之外创设知识产权，因此对于某些似乎是应该给予法律保护的客体，如未构成作品的数据库、传统知识等，因如何构建这个法律制度一时尚认识不清或未走完立法程序，则其特定的知识产权也就不存在。与其冒着授予本不应设立的私权的错误，不如将其暂放在公有领域之中。
我们不主张在行政调处程序或司法审判程序中创设这种权利是因为知识产权牵涉的不仅是双方当事人的利益，还包括公众和消费者利益在内的其他群体的利益。以数据库为例，目前国内有某些这样的机构，包括那些表面与政府脱勾而实际仍保持千丝万缕关系的机构，他们是某类涉及公共信息的唯一持有人，从其本身的经济利益出发，一方面极力排斥其他竞争者介入相关服务，一方面通过诸如“收费咨询电话”向社会公众收取高额服务费，公众利益诉求更适于在竞争者之间的民事诉讼，在行政调处程序中是不可能得到充分表达的，数据库特殊权利的设立只能由立法层面解决。
