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公法的使命及研究方法

  其四,对权力的制约与控制机制
  
  其五,保障和救济机制。
  
  下面就此具体地讲几个方面的问题:
  
  (一)公权力的范围
  
  公权力的范围到底如何确定,这是非常伤脑筋的问题,探讨了上千年、几百年。我们讲控制、规范公权力,首先就要确定其范围,没有确定范围,公权力肯定会导致滥用,但问题是如何确定这个范围,这是很麻烦棘手的。我们到底让渡多少?让渡多了,我们就成了奴隶,全国人大授权国务院,国务院可以在改革开放时期,制度有关改革开放的条例,那国务院就可以说为了改革开放的需要,把人大撤掉,这就等于把自已的权力完全授予出去了。所以,我们不能都把权力授予出去,我们要留一点,给律师协令、法学会等等。当然,让渡少了也不行。
  
  所以,现在学术著作中关于公权力范围的确定也没有一个很好的标准,一般来说,公权力让渡范围以必要为限。这是第二点原则,第一点就是不能让过多,也不能让出太少,第二点原则是说如果私人解决不了、市场解决不了的问题如安全问题,就必须授予公权力,还有国防、程序等问题。处理所谓外部性的问题,虽然不能完全靠公权力,但有很多——如企业生产的废水、废气,如生产矿泉水等等,都有可能产生外部污染——因此,没有公权力也不行。还有信息不对称的问题,也可能需要公权力解决——如矿泉水质量是否符合标准,也需要公权力。这里的“必要”实际上就是必要性,但哪些是必要的,还需要很多具体的分析。例如我们搞《行政许可法》,哪些留给国家许可,哪些不需许可,讨论了几年,但到现在都没有很好的界定,但这个问题必须要解决,公权力不解决一个范围的问题,就更加会被滥用,当然有些东西不一定要规定得那么死,可以原则一点,但原则一点也是有了范围的。
  
  第三个原则是收益必须大于成本。即限制公权力可能给人民带来很多好处,但也会带来许多坏处,可能造成更多的成本,在这种情况下还不如不限定。例如去年《读者》的一期中讲到欧洲的犯人是如何运到澳洲去做奴隶的,其中有3种方法:第一种办法是完全交给公权力,但发现途中死的很多,100个人大概只剩40多人;第二种办法是制定规范进行规制,规定每个人每天要吃多少主食,要喝多少水,要配备多少医生,并由政府派出官员进行监督,这种办法有些效果,100个人有60多人活下来,但成本大了很多,后来发现死得又多了,原来是船长贿赂官员,监督官员睁一只眼,闭一只眼。第三种办法就是所有规制都取消,采取对岸数人的方法,这样一来,100人可活下来90多个,成本也大量减少了,即对公权力由直接规制到间接规则、再到不规则。即有些时候对公权力不制约效果反而更好,我们的方法首先要解决这个问题。哪些时候用对岸数人,如高速公路,把公路承包给私人,由私人修理、经营、管理,过去只有高速公路管理处。所以,我们的办法首先要解决这个问题,即到底给多少公权力,《读者》上的这个故事对我很是启发,我们在有些情况上也可以采用“对岸数人”的办法。
  
  (二)公权力主体的确定及公权力如何分配的问题
  
  这实际上是两个问题,即一是公权力主体怎么产生,二是产生以后如何分配权力。公权力产生、权力的转移、交接都属于这个问题,我们的《选举法》、《人大代表法》是来解决这些问题的,但是一般来说,国家公权力一般都是通过选举产生的。社会公权力是否也要通过选举民主的方式产生呢?还有国际公权力,它一般都是通过国家之间的协商、协调产生公权力,在某种程度上,它怎么代表社会政治共同体,其行为怎么及于相对人呢?它一般是及于国家,国家公权力主体也不完全是选举产生的,它由政党推举,内部还有一套程序产生候选人,内部程序如何用规制起来也是个问题,不然它是不稳定的。


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