至此,本世纪初期起步的中国行政法学已经得以粗略的回顾,可见,尽管移植西学、举步惟艰,但在短期内的研究成果也相当可观,为后人的继续发展奠定了基础。
然而,在承认中国行政法学初始生长所取得的可观成就之同时,尚需从理论研究与制度现实之间关系的角度出发,对当时的行政法学作另一侧面的观察。自西方兴起宪政、法治与人权保障思想之后,行政法的精神始终被定位于行政必须服从法律。若行政管理背法律而为,就要受到其他国家权力机构(尤其是法院,而无论是普通法院还是行政法院)的审查和矫正,并使遭受违法行政侵害的权利、利益得到救济。世界上许多国家行政法的发展,无不着重于在制度层面上使该精神得以落实,也与使该精神丰富化的行政法学理论密切关联。不过,无论是在制度建构方面,还是在理论研究方面,行政法都要受到各自国家法律传统、不同历史时期的政治经济制度以及人们对行政的要求的制约。尤其对于以效仿西方法律制度作为现代化策略之一的东方国家而言,部分社会精英接受西方理念的步伐要远远大于本国制度现实发展之步伐。
因此,尽管在中国最初研究行政法理论的学者之著述中,可以发现许多与当代行政法理念非常相似的思想,但这些思想同其时中国行政法之制度现状的确相距甚远。1949年以前的国民党政府一方面把孙中山先生提出的“依法行政”原则,作为其制定行政法之依据,在纵向的历史维度上具有一定的积极意义,而在另一方面,国民党政府又借“戡乱”、稳定国局为名,以“战时行政法”理论为指导,制定了一些特别行政法规,有的法规之效力甚至高于
宪法,如国家《总动员法》、《妨害国家总动员惩罚暂行条理》等。这些法规都旨在加强其专制统治,限制民主和自由,实是与以自由、民主和法治为基础的行政法精神相悖。[26]若离开立法层面而关注贴近民众之行政管理现实,无法、违法或依压制型法行政的侵权事实更是屡见不鲜。
其实,这种理论与现实的巨大反差,并非当时中国独有,在中国法制所仿效的日本亦是如此。在外观上具有立宪主义的明治宪政体制之下日本政府对民主自由运动的压制(19世纪末期),以及以1938年《国家总动员法》为核心的反法治主义之军国体制的建立,[27]都反映出当时部分先进的公法理论之窘境。更何况,中国行政法学始探索者之一白鹏飞先生所师从的美浓部达吉博士拥有自由主义的理念,其对明治
宪法的自由主义解释,是与穗积八束、上杉慎吉等君权绝对主义宪法学者相对立的,借以抵抗军部和右翼军国主义的思想运动。后来,其著作因遭受军方、右翼势力的攻击而被查禁。而当时日本大部分行政法著述都是围绕着天皇绝对主义原理而展开的,一般很少重视行政法对国民权利和自由的保障。[28]于是,当代日本有学者在回顾历史时指出,“当时的行政法是一部带有日本特色的,是自上而下由特权官僚为维护其‘臣民统治’而制定的法律便览文集”。[29]明治维新时期的行政法学则是为权力服务的“官僚法学”。若进一步言之,当时中国和日本的前述状况之所以形成,还与中国仿效日本、日本则以德国为模本这一历史事实有关。而德国行政法也是在接受来自英国、法国的自由民主和法治思潮之基础上,面对强大的、根深蒂固的君权与官僚特权而发端起来的。[30]