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排他性与他者化:中国农村“外嫁女”案件的财产权分析

  在严格的集体观念之下,村农民集体所有就是村所有,而村所有客观上又必须体现为村委会所有[11],就像全民所有就是国家所有,国家所有又必须体现为政府所有一样。严格的集体概念注重集体的整合性,但否定了村民对于土地的所有权,使集体所有权凌驾于村民之上,使村委会成为一种异己的力量,甚至是一种压迫性力量。就象行而上的国家虚构容易导致国家主义、国家神话和专制一样[12],行而上的集体虚构容易导致集体的异化,导致极端的集体主义和村委会专制,这不仅有害于村民财产权利的保障,也有害于村民的民主权利的实现。实践中普遍存在村委会擅自行使土地的收益权和处分权的现象,特别是在土地征用过程中,许多地方的村委会独断地代表村民谈判、处分补偿款,最后导致村民连年上访。我们不能把这些现象简单地归咎于村干部的个人作风和腐败,而应察觉到体制的弊病和体制背后那个行而上的集体概念的作用。
  
  相比之下,松散的农民集体概念注重每一个村民个体的存在——各个村民的欲望、意志、自由和财产,不仅有利于明确每个村民的财产权利,同时也有利于村民的民主权利的实现。但是它忽视了农村集体作为经济共同体的整合性,容易导致集体的涣散,导致土地的完全私有化。私有化不仅会导致不平等和社会危机,而且不利于生产力的发展[13]。1952年土地改革完成以后形成的产权制度就是农民的私有制, 此后之所以走上集体化的道路,除了国家意志在整个的产权制度安排中一直起决定作用外[14],一个重要的原因就是土地私有制及其生产方式固有的弊端。
  
  分析表明,两种集体观念用于建构农村集体所有权不是导致极端的集体主义就是导致极端的个人主义,均不可取。作为解释,任何一种观念都是片面的和错误的。如果我们检索一下《土地管理法》关于集体土地各项权能的归属,我们就会同意这样的观点,要完整地解释集体所有权,就必须寻求第三条道路——一种复合的因而也复杂的集体观,一种涵盖集体的两大要素、吸收上述两种观念的合理成份的集体观。《土地法》第十四条规定了农民的承包经营权,如果我们用共同共有的模式去解释,承包经营就说不通。第十五条规定,外面的单位或个人可以承包,但必须经村民三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意,并报乡(镇)人民政府批准。如果我们用集体——村所有的模式去解释,那么,村民的同意就是多余的。第六十二条规定村民每户的宅基地使用权及其限制,这项权利并不必然包含在集体——村所有的模式中。
  
  在农村土地权利的安排上,我们发现还有一个重要的角色,那就是国家或政府。通过社会和国家博弈,1980年代形成了家庭联产承包的集体产权制度,农民具有了和国家对话的权利,或者说“喊叫的权利”,但是就目前的制度安排来说,国家并未退出农村土地。鉴于国家在农村集体土地中的积极角色,我们是否可以认为农村集体土地的所有权主体是国家或者国家和农民呢?我认为还是应该把主体定为农民集体,国家行使的是主权权力,但是这种主权权力过于扩张,严重地侵害了农民集体的所有权,国家征用权(eminent domain)和审批权成了农村土地进入市场的唯一合法途径,因此有学者认为和国有土地的所有权相比,农民集体对于土地的所有权简直不配冠以所有权的称谓[15]。不管怎样,从司法解释的立场来说,我们还是应该尊重法律的明确措辞,但这提示我们,对集体土地所有权的理解不仅要探索共同体和成员的关系,而且需要把握国家的利益和需要,在三者的利益中谋求平衡。这样,解释的微妙和困难又增加了。
  
  法律解释的另一个困难源于下述事实:这个集体不是自发形成的,而是国家强制性的制度安排,做这种安排更多的是为了政治目的,而不是基于权利定分的考虑。现在我们被迫用权利的话语,用法律的思维来解决集体和个体的纠纷,因此对相关法律的解释过程在很大的程度上是法官造法,法官个人的价值观、经济观在解释的过程中无疑具有非同寻常的作用。对于中国的司法体制来说,不仅存在司法的解释能力和司法自信心的问题,而且存在职能分离的宪法障碍。


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