这里关系到一个对待
宪法的态度问题。在１８０３年的著名案例马伯里诉麦迪逊中，美国联邦最高法院首次判决国会制定的一项法案“违宪”。在达到这个在当时看来相当惊人的结论过程中，首席大法官马歇尔论证了３点理由，其中第一点是最根本的，这就是
宪法首先是“法”，和普通法律一样具有实际效力。第二点几乎“不证自明”——
宪法并不是普通的法，而是“更高的法”，在效力等级上超越了普通的法律，并控制着所有其他法律规范的意义。既然
宪法是“法”，它就有可能和其他的法律规范包括议会的立法发生冲突。在法治国家，法律的解释以及法律冲突的解决主要是法院的任务。因此，马歇尔大法官自然推论到最有争议的第三点：法院可以解释
宪法——就和它有权解释法律一样，且如果认为普通法律抵触了
宪法，它必须服从并适用
宪法而不是法律，就和它必须适用法律而非和法律发生冲突的行政法规一样。
笔者并非是建议中国也要模仿马伯里案所形成的司法审查制度。事实上，不少西方宪政国家也没有照搬。对于普通法国家，由普通法院来审查立法的合宪性是顺理成章的事情；但大陆法国家采取的是按照法律门类所建立的专门审查制度，且不少国家相信普通法院的司法审查不符合现代民主原则，因而美国的司法审查模式对它们而言并不合适。然而，不可否认的是，马伯里案提出了一个超越国界的永恒命题：要实施
宪法、实行宪政，必须建立某种形式的司法审查制度，以某种方式授权司法性质的专门机构审查法律的合宪性。这一点为目前所有的宪政国家所应验。
这个机构应该是司法性质的——如果它不是普通法院的话。它应该独立于议会行使职能，就如同行政法院应该独立于行政一样；没有独立性和中立性，行政审判机构就不能公正解决行政争议，
宪法审查机构也同样不能公正解决
宪法争议。由议会或从属于议会的某个委员会来行使
宪法审查是不可行的。除了独立性以外，更重要的是，既然
宪法被作为“法”，
宪法审查工作主要涉及具体的
宪法条款和法律规定的解释。因此，
宪法审查的性质是司法，是一种在本质上不可与立法相混淆的职能。
宪法审查的司法性决定了
宪法审查机构的司法性。
