综上所述,物权的救济权可以采取民事责任的方式实现,物权的救济权请求权是民法典中请求权体系的组成部分。
四、请求权新体系之构建
——原权利请求权与救济权请求权
(一)建立新的请求权体系的根据
在未来的我国民法典中请求权应分为两类,一类是原权利的请求权,另一类是救济权的请求权。这样的请求权体系和德国民法典上的请求权体系的主要区别有二:一是在民法典中不设物权请求权,二是将违反债的后果认定为责任而不是再次产生债的原因,基于违反债的责任,债权人享有债权的救济权请求权,债权请求权则是原权利的请求权。
德国民法典建立的请求权体系具有开创性,反映了民事法律关系的特点。我国民法典应当继受德国民法上的请求权理论,但是,我们不必照搬德国的一套,在理论根据上和立法体系上可以有所不同。德国的请求权体系的理论是建立在区别公法上的诉权与私法上的请求权之上的,在这一点上新的请求权体系继受德国民法上的请求权理论。新的请求权体系的理论根据与德国的请求权体系的理论根据不同在于:新的请求权体系突出了救济权的请求权,其理论是建立在民事权利、民事义务、民事责任之间关系的基础之上的,其核心是突出了民事责任在民法中的地位,主张民事责任形式多样性。德国联邦法院一个著名的判决说:“人格权被损害,主要是发生非财产上损害,不以相当金钱赔偿之,放弃了保护人格权最有效的手段。”[70] 这个判决具有法院造法性质,是对德国民法的发展。现在来看此判例重财产责任形式,轻人身责任形式,我们对当时这个开创性的判决无可厚非,但是现在情况发生了变化,特别是人格权有了新发展,对人格权的侵害很突出,为加强对人格权的保护,需要创立新的民事责任形式。再者,从法律责任理论的发展看,法理学上区分了法律责任与法律制裁,民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担之分。民事责任形式的多样性和民事责任承担方式的灵活性,是建立救济权的请求权的理论根据。
再说,随着社会的变迁,民事权益在不断发展变化,有些特定的利益会逐渐转化为权利,例如,德国民法典多次修订,一直没有关于期待权的规定,但“现今已被普遍承认”,[71]商品化权(Merchandising Right)也逐渐被重视。[72]另外,有些现象原来不是法益的会逐渐转化为法益。与民事权益的发展相适应,民事义务的种类就会有所变化,附随义务的产生就是显著的例证。在新的情况下,对某些权利的保护往往难以用既定的典型的民事责任形式处理。为适应民事权益发展的需要,在民法典中对民事责任形式的规定应当是灵活的、开放性的,而不应是僵硬的、封闭的。“有关民事责任方面法律规定的开放性,实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。”[73]因此,应当突破侵权行为之债的限制,建立能充分发挥多样性、灵活性、开放性的民事责任体系,并相应地建立救济权的请求权体系。
概括而言之,民事权利、民事义务、民事责任的原理是建立新的请求权体系的理论根据。
建立新的请求权体系的实践根据是
民法通则颁布以来的立法和司法实践。
民法通则专章规定了民事责任,从
民法通则在一定时期起民事基本法作用但不是民法典方面看,专章规定民事责任有其适应当时国情的合理性,也有其立法体系上的合理性。现在制定民法典,就不一定将民事责任独立设编,但是对民事责任的原理和有关立法及司法实践经验不应抛弃,这方面多年来的实践经验也是未来的我国民法典建立新的请求权体系的根据。
(二)债权编总则是构建新请求权体系的基础
在民法典起草过程中争论很激烈的一个问题是,在民法典中是否设债权编。有些学者反对在未来民法典中设债权编。如果不设债权编,民法典的请求权体系的主体结构就垮掉了,而且重要之点还在于债权编是民法典的基干之一,在民法典中,债权编是与物权编相对应的姐妹编,既然在民法典中设物权编,就应设债权编,否则民法典就难以形成严谨的科学体系。
主张不设债权编的一个重要理由是,将侵权行为从债分离出来,债的范围缩小了,没有必要再设债权编了。实际上在设侵权行为编之后,作为债的发生根据的,除合同外,还有无因管理、不当得利、悬赏广告[74]等需要在民法典中规定。另外,还有基于公司、票据、海商、保险、证券等特别法上的债。随着社会的发展,新的无名债还会不断产生,有些无名债还会上升为有名债。发生债的法律关系的性质各有不同,为什么能合在债权编中规定?就是因为这些法律关系有其内在的统一性,在民法典中其统一性突出体现在债权编的总则之中。我国合同法总则基本上是参照德国民法模式的债权编总则制定的,这是在我国还没有制定民法典的情况下不得已的做法。现在制定民法典,就应当将
合同法中本来属于债权编总则的内容纳入债权编总则,以下分两个方面分析。
首先,作为债的组成部分的无因管理、不当得利、悬赏广告等诸多债的关系均与合同的性质不同,显然不能适用
合同法的规定,只能适用债权编的规定。以下以无因管理为例作简要阐述:1、因无因管理发生的债的标的可能是物,也可能是货币,因此就有种类之债、货币之债及利息之债的法律问题,这些问题是在债权编总则规定的。2、在无因管理关系中标的额巨大,债务人不履行债务的情况下,债权人就会行使代位权或撤销权,这属于债的保全问题。3、在无因管理关系中,也会发生多数人之债。4、无因管理关系确定后,可以发生债权转让或债务承担问题,这就需要适用债权编总则中关于债权移转或债务承担的规定。5、债的效力,包括给付、不完全给付、迟延给付,这对无因管理之债也是适用的。6、无因管理之债的消灭,包括清偿、提存、抵销、混同等,均需要适用债权编总则的规定。
其次,仅从合同角度看看,是否应当以债权编的总则统帅各种合同。债的关系有
广义和狭义之分,对此王泽鉴先生在《债法原理》一书中,作了精辟的论述。他指出:民法典的债权编所规定的各种之债,是广义之债。狭义之债的关系,是指个别的给付关系。例如,在买卖之债中,买受人支付了价金,其债的关系(狭义之债)虽然消灭了,但买卖之债(广义债之关系)仍继续存在,须待各当事人均已履行基于买卖契约所生之一切义务时,此种广义债之关系,始归于消灭。此种广义债之关系概念,对债法理论的发展,具有重大影响。王(泽鉴)先生特别指出,了解广义之债和狭义之债的关系的区别,甚为重要,台湾地区判例学说多未论及,应予注意。[75]对此,内地的判例学说论及更少,更应注意。
已故的佟柔教授很重视债在民法中的地位,有一次我和佟柔教授讨论民法体系问题时,他把左手的五个指头微微分开比做筛子,形象化地说:即使去掉债的其他发生根据,仅就合同而言,将各种合同的因素过过筛子,剩下的基本因素还是债(大意如此)。再看英美法国家某些学者的主张,近几十年来,有一些学者,如富勒(Fuller)、阿蒂亚(Atiyah)试图将大陆法债的概念引入英美
合同法之中,[76]佟柔教授与一些英美法学者的主张如此相通,自有道理,笔者认为其核心是区分广义之债和狭义之债的原理。下面作些具体分析。第一,从标的看。合同的标的不同于债的标的。例如,出卖人交付标的物和买受人支付价金的行为,构成买卖合同的标的,表现在债的标的上,则为种类之债、货币之债、利息之债、选择之债等。如果不用债的概念而用合同的概念,就难以概括这些关系。第二,从债的保全看。行使代位权或撤销权的是债权人。如果不用债权编的总则统帅这类民事关系,而在合同总则中规定,就需要称权利人的代位权或撤销权,而“权利人”这个概念是上位概念,在合同关系中使用不确切,设债权编的总则,将各种不同的合同当事人,统一称之为债权人、债务人,则确切而明晰。第三,从多数人的债看。用按份之债、连带之债的概念,能较好地处理各种债的关系,而不能用按份合同、连带合同的概念。第四,从债的移转看。各种合同当事人几乎都可以将其权利移转给他人,或者其义务由他人承担,这需要有债权编的总则。如果用合同总则,就要用合同权利人的权利移转,合同义务人的义务承担的概念,用语也不确切。第五,从违反债的责任看。不履行债务或不完全履行债务的责任,债的迟延责任(包括债务人履行迟延和债权人受领迟延),损害赔偿责任,是违反各种合同的共同的责任形式,对此在债权编的总则作概括性规定,有广泛的适用性。第六,从债的消灭看。对债的消灭的过程,既需要从债权人及债务人双方的角度考察,更需要从当事人各方的角度考察,债的清偿、提存、抵销、免除、混同,难说是合同的清偿、提存、抵销、免除、混同。
上述分析说明,所谓合同之债,是指基于合同而产生的债,是债的一个类型。合同当事人之间的债,总是表现为买卖之债、租赁之债等各种债,各种债中又可分为支付价金、交付标的物等等狭义的债,而不可能表现为笼统的债,正如吃水果,总是吃苹果或者吃橘子,而不能吃抽象的水果。德国民法典债编的第7章各种之债,将买卖、租赁等各种合同之债分别与无因管理之债、不当得利之债并列,而不是将笼统的 “合同”之债与无因管理之债、不当得利之债并列是有道理的(笔者不是说在立法上不应区分合同之债与非合同之债)。可见合同之债不是一种债,而是多种债,各国民法典规定的有名合同,少者十几种,多者二十几种,加上其他类型的债,各种债多达三十余种(见意大利民法典)。由于债有多种,又分为广义的债和狭义的债,所以需要设债权编的总则,将各种不同性质(各种合同之债也具有不同的性质)的关系从法律形式上统一起来,使复杂的法律关系形成科学明晰的体系,有利于准确而快速地处理各种债的关系。