二、“处分权主义”在执行程序中价值的功利主义考量
民事司法制度以维持公平、正义、统一、效率、安定性等等为价值目标,这些目标在不同程序中依赖于程序功能的差异设定而实现。如果说“当事人主义”在审判程序中通过处分权主义而制约法官权力、通过对抗主义而维持诉讼结构的平衡、通过当事人自治及证明责任的后果或风险促使积极地发现真实并藉此获得司法的正当性和安定性,仅仅在效率方面的价值尚有探究余地,那么在执行程序中,“当事人主义”的上述价值几乎全部发生逆转而形成负面价值。
(1)处分权主义在制约执行官权力方面的功能为裁判文书的法律强制性所取代。审判员以当事人之间通过起诉和抗辩确定的诉讼标的为裁判范围,执行官则在由裁判文书明确限定的范围内行使权力。这种权力的范围已在由当事人以起诉、证明、拒绝和解、请求判决等一系列不可逆转的意思表示和富有成效的程序行为所形成的结果——裁判文书明确限定。除非当事人以明确的相反的意思表示放弃这份权利,否则执行程序作为司法制度中的重要部分和审判程序的延续,有义务保障当事人请求的司法救济的完整实现,这种救济在给付之诉中绝非仅止于获得裁判,而是甚至重点是实现权利。如果不从程序的连续性的意义上理解处分权主义的功能,那么处分权主义在此就只能按照其另一侧面的含义即“自我责任”,在法院的“消极”、“中立”、自食其言和不作为中,等待自己的权利被法律制度遗弃。我想张教授可能不会有意忽略这样一个背景:执行程序中的“当事人主义”并不是由深受执行难之苦的当事人和他们的律师所主张的趋向,而是受“处分权主义”“制约”的执行机构所积极主张的,其中玄机值得深思!
(2)处分权主义在维护公平、正义方面的价值在执行程序中呈负效应。在审判程序中,公平可以借助双方当事人之间的“相互”对抗或“相互”让步而实现,而在执行程序中,债权人只有依据裁判文书实现自己债权的权利,债务人只有依据裁判文书履行债务的义务,债务人已无“权”可言,也就无法与债权人形成对抗,以“处分权主义”表面上“自由”的“处分权主义”意味着通过迫使债权人的单方让步而削弱债权人的权利和机会,从而实现双方当事人之间的“均等”。在实体权利义务上,“当事人主义”不再意味着对当事人权利的平等保护,因为当一种制度设置总是令一方当事人让度权利而不能获得对价或收益、另一方当事人不必付出对价而获得减让时,法律对双方当事人已不再公平。至于在程序权利和义务上,依据审判程序中的证明责任,如果被告不积极抗辩即可能因债权人的证明成功而败诉,而在执行程序中,债务人在程序上只需要消极的不作为即可把法院已判明属于别人的财产据为已有。我不相信这样的“处分权主义”能够维护公平、正义和保障权利人(而不是义务人)实现权利。
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