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质疑执行程序中的“当事人主义” ——兼与张卫平教授商榷

  
  
  一、“当事人主义”的法律关系基础
  
  勿庸赘言,处分权主义的理念以当事人意思自治为基础。处分权与审判权、执行权之间的关系,是社会与政府、权利与权力的政治结构在民事诉讼中的一个缩影。从这个意义上,张教授强调慎用“职权干预”具有十分积极的意义,因为法官或执行官职权干预的增加常常意味着当事人自治或权利的减少。然而,这一命题并不总是正确的。
  
  
  (1)在民事诉讼法律关系中,以处分权主义为核心的诉讼结构恰恰排斥了仅仅考虑法院与当事人之间纵向关系的两面关系说,或以美国为代表的一面关系(即双方当事人之间的横向关系)说,或以德日为代表的三面关系说(即法官与当事人之间以及双方当事人之间的横向和纵向关系)说,显示了当代西方国家理论和制度对于法院在平等保护双方当事人权利、协调双方当事人利益的作用的重视。基于民事诉讼中特有的平等性和均衡性,比如一方当事人权利的增加常常表现为对方当事人权利的减少或义务的增加,因此,在民事诉讼法律关系中,我们必须考虑两个层次的问题:其一,权力被权利限制在怎样的范围才不至于公权的滥用和破坏私权自治;其二,权力保持怎样的限度并以怎样的方式行使,才能维持双方当事人之间的权利和利益平衡。职权干预可能限制了一方当事人权利或自由,却不必然以牺牲权利为代价,相反,它常常是保障权利为目的、并以实现权利为结果。同时,虽然“职权干预总是针对权利行使的情形”,但“处分权主义”的内涵并不仅仅是一种权利,它同时蕴含着“自我责任”和对风险的自我承担;对于职权的限制也不总是以维护当事人的权利或利益为结果。关键的问题在于,职权干预可能使什么人或什么样的“权利”或“自由”受到限制。
  
  
  (2)审判程序以确认权利为核心。双方当事人实体权利义务不明、需要通过对抗和辩论获得同等机会以证明权利的存在(或不存在)时,处分权主义的意义在于以当事人的请求和抗辩的范围限定法官的裁判权力,使裁判者保持消极和中立状态,以便兼听则明从而作出公正的判断,相反,职权的介入可能导致对等或平等的失衡,导致权利或机会向一方当事人倾斜。无论处分权主义的理念还是对抗主义或辩论主义的证明模式,都是基于这种目标而确定的,我国对于诉讼模式的改造主要是追求在这两个层面上的价值而进行的。相对说来,当事人主义的第三层含义即由当事人决定程序进程的机制,由于其在限定法官的裁判权方面价值较小、而在放任当事人拖延诉讼方面弊端突出,因而当代不同诉讼模式均在这一层面上趋向于职权主义。相比之下,执行程序作为审判程序的延缓或保障,其功能不再是判断权利义务关系的存在,而是实施也在审判阶段确定无疑的原告(包括反诉原告)的权利。此时执行官的立场不能再是中立的,而是必须旗帜鲜明地站在权利人的立场上,否则等于是怀疑和否定已由法官在双方当事人处分权的监督之下既已裁判的结果;此时法官的行为也不再是消极的,而是必须以积极的行为,通过强制债务人履行业经审判程序确定的义务,从而帮助债权人实现由于受到侵害或纠纷阻碍而未能实现的权利。虽然张卫平教授承认执行程序与审判程序在功能上具有差异,却对于它在确定程序的“主义”方面的基础性意义并未给予充分重视。


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