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在回复请求权人行使权利之前,动产所有权的归属如何,各个国家和地区认识不尽一致。《德国民法典》第935条第1项的规定,系直接将盗赃物、遗失物及所有人因其他方式丢失的物排除在动产善意取得制度的适用之外,所以在回复请求权人行使权利之前,善意的受让人并未取得相应的动产权利,原所有人仍享有动产的所有权。《瑞士民法典》第933条明确将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物,从而使得该法典第934条关于占有脱离物的规定成为一项类似于《德国民法典》第935条第1项的排除性规定。就回复请求权人行使权利前,动产所有权的归属,自应采与德国民法相同的解释。
在日本和我国台湾地区民法上对此问题存有争论。《日本民法典》第192条的规定,并未如同《瑞士民法典》第933条的规定那样,将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物,同时该法典第193条关于占有物为盗赃、遗失物时,受害人或遗失人得行使回复请求权的规定,又未效法《德国民法典》第935条第1项,直接将此类物品排除在动产善意取得制度的适用范围之外,而是效法《法国民法典》第2279条第2款的规定,这就使得《日本民法典》第193条的规定究竟是除外规定还是限制规定,成为学说争论的焦点。我国台湾地区民法也面临类似的问题。该法典尽管在动产善意取得制度的一般规定上,效仿《瑞士民法典》,但该法典第948条并未如同《瑞士民法典》第933条,将动产善意取得制度的适用范围限制为占有委托物,同时第949条关于被害人或遗失人得向占有人行使回复请求权的规定,又效仿《法国民法典》第2279条第2款和《日本民法典》第193条,而非《德国民法典》第935条第1项,从而使得回复请求权行使之前,动产所有权的归属,成为一个有争议的问题。在日本民法和我国台湾地区民法上,形成了以下几种见解:
其一为原权利人归属说。认为盗赃的被害人或遗失物的遗失人仍保有动产的所有权,只是在除斥期间届满时,才丧失动产的所有权,善意受让人相应地取得所有权。我国学者倪江表等持此见解。他们认为,我国台湾地区民法第949条系第948条的除外规定,因此,盗赃及遗失物本身就不是得适用动产善意取得制度的标的物,善意受让人根本就没有取得包括动产所有权在内的相应的动产权利,原权利人系基于原所享有的权利向善意受让人主张返还[6](P428)。日本的司法实务也持此观点,认为民法典上所谓请求回复,应系回复即时取得人所取得的权利,但即时取得者若解为取得盗赃或遗失物的所有权或质权,则于被害人或遗失人为承租人、受寄人时,其请求回复后所回复的,却系原来并未取得的权利,这明显是不合理的。因此,即时取得人所取得的,应仅系占有;所请求回复的,也仅是占有的回复而已。1日本学者我妻荣则对经由判例所形成的此项认识,持批评态度。他认为,被害人或遗失人的回复请求权,系基于《日本民法典》第193条所生,请求回复时,不仅回复占有,原权利人对于盗赃和遗失物所享有的权利一并回复。如果采司法实务的见解,由于动产何时被盗,何时遗失,未必很明确,这就使得两年的除斥期限何时届满,无法得知,善意受让人何时取得所有权,也就无法明确。[7](P232)
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