三种不同的适用范围,反映了各国政府对国民待遇的基本态度及其妥协的程度。目前第一种类型已极为鲜见,第二种类型较为普遍,第三种类型则正在增多,这反映了国际经济自由化的时代趋势。事实上,在国际法的历史中,国民待遇首先适用的领域就是外国人的人身与诉讼权利,司法行政救济上的国民待遇已基本形成了一项国际惯例。将与投资有关的司法行政救济纳入双边投资保护协定的国民待遇条款之中,仅仅是这一国际惯例在双边条约中的落实与强化,并非有关当事国的创新。所以,本文采用广义的适用范围说,认为对外国投资者的国民待遇不仅适用于"投资"和"投资活动",也适用于有关的"司法行政救济"。
综观各国的双边投资保护协定(或条约).国民待遇的具体涵盖范围一般包括:
1.对投资财产及其收益的控制权与处分权。此处的"投资财产"包括东道国法律所允许的任何股份权、金钱债权或类似的请求权、专利权、商标权等工业产权和专有技术权,关于动产与不动产的权利及勘探、开采自然资源的特许权等等:此处的"收益"是指投资财产所产生的任何价值形式,包括利润、利息、股息、特许权使用费和手续费等等。对投资财产及其收益的控制权与处分权主要表现为对资金投向、投资形式的选择权,在必要时候转让或收回本金的权利,对所得利益的汇出的权利等等。[4]
2.与投资有关的业务活动。又称"投资活动",系指投资者对投资产业所进行的日常经营、管理活动。按《中日鼓励与保护投资协定》的解释,这种活动包括:(1)设立和维持分公司、代理店、办事处、工厂和其他用于业务活动的适当的设施;(2)控制和经营自己设立或取得的公司;(3)雇佣和解雇专家,包括技术工人、高级职员和律师及其他职工: (4)缔结和履行合同,等等。[5]
3.与投资有关的司法行政救济措施。亦即因投资而产生的纠纷的司法审理与行政申请等方面的平等待遇。这里应分为两个方面:一方面,是关于投资经营活动中发生的普通民事纠纷的司法行政救济,例如对合同纠纷的仲裁与审理,对劳动争议的行政申诉与司法审理,等等:另一方面,涉及国家责任的投资争端的司法行政救济,指在外国投资被国有化、征收或由于战争、武装冲突或东道国的禁兑行为等,使投资者丧失对其投资的有效控制,从而蒙受损失的情况下,外国投资者所可望获得的东道国的司法与行政救济。
值得强调的是,国民待遇并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。在目前的国际条件下,还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇。外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。例如,就投资领域而言,各国对内、外资从来都是有区别的。许多关涉国家安全与国计民生的领域,一般都不允许外资涉足;即使是非关键的经济部门,也可能基于国家经济规划与发展目标而对外资的引进有所先后、有所厚薄。这种限制,发达国家与发展中国家同样存在,毫无例外。在号称对外资最开放的美国。其在国内航运、原子能、水电等行业中同样禁止外资投入:在通讯与航空、矿业等领域则只允许外资拥有少数股权参与。一般来说,发达国家禁止或限制外资的领域集中在公用事业、交通、矿业、银行、国防工业、保险业、原子能干业等,而发展中国家禁止或限制外资的领域则集中在公用事业、航空、内陆运输、电讯、国防、武器弹药、印刷、无线电与电视等行业。[6]此外,这种差别待遇还可能包括对外资的审批手续与监督、雇佣限制、投资期限与本地化要求,等等。这些适当的限制与例外不仅为一国经济社会发展所必需,也是国家主权的一种体现。当然,这种限制与例外应不与既存有效的国际法规则相抵触为前提。
另一方面,绝大多数发展中国家为吸引外资纷纷制订了许多优惠政策,使外资企业在税收、经营管理权等方面甚至享有比本国公司和国民更优惠的"超国民待遇"。这与国民待遇原则也是相容的。所以,各国间的双边投资保护协定关于国民待遇的措辞,都是用"不低于本国国民或公司"的待遇,而不是"完全等同于"本国国民或公司的待遇。事实上,这同样也是国家主权的一种表征。不过,从理论上说,国民待遇原则是不鼓励"超国民"的优惠待遇的。
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