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在探讨经济法的背景依赖问题的过程中,实际上提出了经济法研究方面往往被忽视的一系列重要假设:如“市场失灵假设”,是研究经济法的产生、调整对象、本质、体系等问题的一个重要前提;“社会公益或公共物品假设”,是研究经济法的宗旨、与传统部门法的区别等问题的一个重要前提,它有助于更好地研究不同法益的法律保护问题,等等,正是基于上述相关的假设,人们才能够更深刻地认识到:私人利益应主要由传统私法提供直接保护;国家利益应主要由传统公法提供直接保护;社会公共利益应主要由经济法、社会法等来提供保护等。由于公共物品理论的假设表明,国家或政府是公共物品的最佳提供者,因此,公共利益也主要由国家来予以保护。这也是揭示经济法的公法性质的一个维度。
事实上,经济法与传统部门法之所以在时空维度上有很大不同,主要是因为它们在经济基础和社会基础上存在差异。把诸多部门法分为传统法、现代法和后现代法,也主要是基于它们的背景依赖的考虑。具体的背景依赖,使各国的经济法在同具一些共性的同时,也还存在着其他一些差异。特别是各国文化、历史、法律传统、民族精神等方面的特殊性,都会导致经济法的差异。如同韦伯(M?Weber)所指出的那样,从中世纪的传统主义到现代资本主义的产生,离不开环境、政治、经济、宗教等因素的综合作用[9]。与现代市场经济紧密相关的经济法也是如此,它同样是多种因素作用的结果。
三、经济法在制度建构上的现代性
经济法不仅在精神层面具有现代性,而且在制度层面同样具有现代性。这是过去长期被忽视的一个重要问题。下面主要从制度形成、制度构成、制度运作等几个方面,来分析经济法在广义的制度建构上的现代性。
(一)制度形成上的现代性
经济法制度的形成,与经济政策的联系十分密切,具有很强的“政策性”,这是以往的传统部门法所没有的。由于现代社会是一个分工复杂、变化多端的社会,从而对经济运行效率有更高的要求,而法律本身却有相对的滞后性,因此,能够灵活地及时应对各种复杂问题的经济政策,便得到了广泛的重视和运用。
充分重视和广泛运用经济政策,是现代国家的普遍特点。经济政策作为整个公共政策的重要组成部分,在当代各国都发挥着非常重要的作用。在强调“法治”的情况下,也要重视经济政策的重要作用,以及经济政策对经济法的重要影响。
以往的传统部门法,是在强调法治精神的情势下应运而生的,其积极意义已被无数的著述反复申明。由于法治的精神往往与对政府权力的限制等联系在一起,因而政府的政策(特别是政治性的政策)对法律的影响,自然会受到许多挞伐。于是,“法律高于政策”等命题受到许多有识人士的认同,法治精神得到了弘扬,这当然是可取的。但同时也应看到,在现代社会,政策的影响在客观上是非常巨大的,并且,这些政策已不仅仅是人们过去所理解的那些“政策性的政策”,而更多地是体现现代国家职能的多种政策的组合,如经济政策、社会政策等。在经济政策中又有财政、货币政策,产业、外贸政策,竞争政策,消费者政策等;在社会政策中又有环境政策、人口政策、社会保障政策,等等。这些政策,更突出了现代国家的经济和社会职能,更体现了国家在现代化过程中应着力解决的问题,因而更具有现代性。
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