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在哈贝马斯所描述的历史时期及其以后,传统部门法不能有效解决的“现代问题”日益突出,这些问题是各国进行制度创新或法律变革,以突破古典的或称传统的法律制度的直接动力,因而对于这些现代问题应予以重视,并尤其有必要从经济和社会的角度加以分析。
例如,从经济的角度说,近代自由市场经济的充分发展,使垄断及不正当竞争作为其副产品而得以出现,严重影响了市场经济所追求的自由竞争精神,阻碍了市场机制作用的有效发挥;同时,在提供公共物品方面普遍存在的“搭便车”的心理,使公共物品很难由市场主体来提供;而信息偏在的问题,则使交易成本大为提高,令市场机制的作用难以有效发挥,等等,都是导致市场失灵的重要原因。这些现代问题的存在,不仅影响着经济运行,而且还带来了道德、信仰、稳定等社会问题。
此外,还有一些因素,不仅导致了突出的社会问题,而且本身也是经济问题。例如,环境污染等外部性问题,收入分配不公问题,因信息偏在而带来的消费者权利保护方面的问题,等等,都是各国现代化过程中存在的突出问题。解决上述现代问题,并非传统部门法的主要目标,而只能是经济法等新兴部门法的主要目标。
从总体上看,经济法的产生,其重要前提是市场经济的充分发展,以及需要由新兴的部门法加以解决的市场失灵等问题的存在。如果市场机制在各个方面都能够有效地发挥其作用,能够实现其自发的调节,或者说存在一种“哈耶克式”的“自发秩序”[7],使国家对市场运行基本上可以“无为”,则经济法就无从产生。因此,市场经济的充分发育,特别是由自由竞争导致的垄断的普遍出现,私人成本外在化所导致的外部性问题的突出,因消费的非排他性和不可分割性所导致的市场供给公共物品的不可能性,以及信息的不对称、分配的不公平等问题的普遍存在,是经济法得以产生的重要经济基础。
上述的经济基础对于经济法的产生和发展是非常重要的。与该经济基础相对应,从社会的角度看,在现代社会,社会分工的细化,社会的多元化和抽象化,社会成员之间的互赖与互动的强化,以及由此而导致的社会公益保护的虚化,使得市场所无法提供的公共物品受到重视,导致权利保护从个人本位向社会本位转变,传统部门法所忽视或无力保护的公共利益越来越被强调,同时,也促进了在传统的政治国家与市民社会之间的“社会中间层”的迅速发展,这些都为经济法的产生和发展提供了重要的社会基础。
社会学上的一些研究表明,现代社会作为一个“抽象社会”,其重要特征是程序性、反思性和非人格性。在人格化方面,在现代社会中,绝大多数的互动过程所涉及的机制、知识或观念,都是与个人的具体特征或人际的具体关系无关,这与传统社会中的互动主要是建立在个人特征和人际关系的基础上形成了鲜明对照[8]。由于互动关系发生了改变,因而法律的调整也必须随之做出相应的变化。
上述的经济与社会基础,是经济法赖以产生的重要背景,而这一背景与传统部门法是不同的。因为现代市场经济和现代社会存在的突出问题,才是经济法产生的直接推动力。
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