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上述有关现代市场经济的理论或理念,主要形成于凯恩斯主义产生以后,它是与弥补市场失灵问题联系在一起的。很多影响经济法制度形成的理念,都产生于凯恩斯理论产生以后的大略相同的一段时期:如涉及宏观调控的赤字财政,复式预算,国债发行,转移支付,税收调控,银行监管,货币稳定,经济计划,产业政策等。在这一时期,市场规制方面的反不正当竞争,规制垄断,消费者保护等,也都增加了新的内容并体现出现代理念。上述理念在传统部门法产生时多未形成,因而也很难浸润其中,从而使体现新理念的经济法更具有现代性的特征。各种现代理念直接影响着经济法的精神追求,但仅存于精神层面是不够的,还必须把现代理念融于或转化为现实的制度;而制度的形成,必须依赖于特定的背景。这种内在的联系,是本文进一步分析经济法的现代性问题的重要线索。
二、经济法在背景依赖上的现代性
诺贝尔经济学奖获得者诺斯(D?North)教授曾经提出了著名的“路径依赖”(Prth Dependence)理论,强调初始的条件或选择对一国经济发展的特殊影响。与此类似,一国法律的形成和发展也同样受一系列初始的特殊背景因素的决定性影响,对此可称之为“背景依赖”。事实上,各个部门法产生和发展,都离不开特定国家的特殊背景。就经济法而言,它之所以产生于传统部门法之后,就是因其特殊的理念和价值追求,使之只能产生于特定的时空背景之下,而不是与传统部门法一起产生。也就是说,经济法的产生和发展,从发生学的角度说,同样要依赖特定的背景[5]。
经济法产生和发展的背景,主要体现为经济法赖以产生和发展的经济基础和社会基础。由于基础不同,因而其基础理念、精神、目标等,也就不可能与传统部门法完全一致。虽然单纯规范意义上的经济法也许在古代社会即已存在(这是一个法律考古学的问题,需由考古成果来决定),但从较为广泛的领域来看,作为部门法意义上的经济法,则是产生于国家对市场经济进行积极的调控与规制以后,尤其是产生于资本主义大危机和二战以后。之所以做出这样的判断,是因为经济法有其独特的精神追求或称价值取向。
经济法产生和发展的经济和社会基础,不是传统的近代市场经济或近代市民社会,而是现代市场经济和现代多元社会。恰恰是在这个超越了近代社会的特定时期,出现了一系列重要的经济现象和经济问题,并且,它们是依据传统部门法理论和规范不能有效地予以解释和解决的。正是这些问题,促成了经济法的产生和发展。
对于经济法得以产生的这一历史时期,曾有许多著名学者进行过深入研究,尽管有的是从其他角度进行分析,但对于研究经济法同样有重要的意义。例如,哈贝马斯(J?Habermas)就曾指出,在19世纪末,最晚到一战时期,当市场主体的利益冲突无法继续在私人领域内部得以解决时,冲突便会向政治层面转移,从而使干预主义得以产生;而随着资本集中和国家干预的加强,在国家社会化和社会国家化的过程中,便产生了不能完全归于传统私法领域或公法领域的一个新领域,这是对古典的私法制度的突破[6]。
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