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礼与法:传统的断裂与断裂的传统——20世纪初期中国法律改革的反思

  
  
  礼法之争,法派向礼派所下的就是这样的宣战书。原来旧社会有父要子死子不得不死之明训;而依新法律,父致子死亦属杀人罪。旧社会有三年毋改于父之道相劝勉;新法律则承认满二十岁人不必服从父母之监督与指挥。旧道德以男女行不同途,坐不同席为戒条;新法律则怂恿男女社交公开自由。旧习男女结婚,必待父母之命媒妁之言;新法律则明白规定婚约由男女当事人自行订立。旧俗以纳妾生子继祀为孝道;新法律则以一夫一妻为正,予夫妻双方以平等独占对方贞操之权利。旧社会鼓励妇女从一而终,认为失节重于饿死,结婚与“同偕到老”含义相同;新法律则允许寡妇出嫁及恋爱,并有离婚制度之树立。旧社会提倡女子治内,夫为妻纲;新法律则容许妇女参政、承认男女平等。旧社会重视君亲师友及士农工商之等级;新法律则认为人格者一律平等,职业地位悉无忝于人格之完全[25]。凡此种种,一句话,新法律与传统的礼法断裂。舶来的“权利”不但否定传统的礼法,而且取代了传统的礼法。“中国自有法,中国传统法为伦理法;西方自有法,西方文化为权利法”[26]。两种不同价值观念的法,在同一时间、同一空间相遇、冲突,争论势所必然。反过来,没有冲突,没有争论,则不可理解。
  (三)礼——法——近代中国社会
  礼与法,或者说旧法(礼法)与新法,或如论者所云伦理法与权利法之争,如果穷根到底,实质上是近代中国社会内在矛盾在立法过程的反映。对此,当时的礼教派首领劳乃宣就有一篇精彩的解说。按照他的见解,法律生于政体,政体生于礼教,礼教生于风俗,风俗生于生计。当时的世界,存在农桑、猎牧、工商三种生计,因而有家法、军法、商法三种类型的法律。农桑之国,人有定地,家有定所。日出而作,日落而息,家人听命与父兄,因而“一切法律皆以维持家法为重,家家之家治而一国之国治”,“人人亲其亲,长其长”而致天下太平。猎牧之国,“结队野处,逐水草而徙居”。因而“一切法律皆与兵法相表里”,合于用兵之道。工商之国“人不家食,群居于市”,因而“一切法律皆于商法相览表。凡所为尚平等重契约,权利义务相报酬、皆商家之性质”。“风俗者法律之母”,中国为农桑之国,欲以欧美工商之法治中国,抑独可行之无弊乎?
  
  
  劳乃宣的上述见解,即使以今天的眼光看,也不是完全没有道理。在移植西方法改造中国传统法之初,他就抓住法律与社会必须相适合这一关键,企图从社会内部去探求传统法与西方法相冲突的根源,确实是一种十分聪明之举。如果就一般论证法律与社会的关系而言,他的认识基本上是科学的。
  
  
  但是,他的认识也只能是“基本”科学,而不是完全的科学。因为,他所谈论的“农桑”社会,是秦汉到1840年的古代社会。而他所处的社会,本身正在转型,已经不是过去的完整的农桑社会,正是由于这种转型,所以传统法在变法修律以前,就已出现诸多的弊端,无法适应转型中的社会。身处转型社会,而要求适用转型前的法律,这就难免复古守旧之嫌。另外,农业社会向工商社会转化,是世界历史的必然。保留适应农业社会的传统法,这就意味着中国仍然拒绝工商社会,拒绝与世界同步发展,继续保留封闭孤立的农业社会。在海关大门已被打开六十多年后的20世纪初期,这是一种不切实际的幻想。不管主观上怎么想,客观上根本不可能。


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