(二)法:舶来的“权利”
对于20世纪的中国人来说,“法”、“法律”、“权利”等,是一些既古老又陌生、既熟悉又费解的法律语话。说它古老而熟悉,是因为中国古老的典籍,白纸黑字,早有记载:
法者,编著之图籍,设之于官府,而存之于百姓者也[14]。
法者,君臣所共操也[15]。
法者,所以齐天下之动,至公大定之制也[16]。
法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也;法律政令者,吏民规矩绳墨也[17]。
法律之设,所以纳民于轨物之中。而法律本原,实与经术相表里。其最著者,为亲亲之义,男女之别[18]。
公平、公开、维护家族宗法伦理,君主凌驾其上,用刑罚强制吏民遵守,这就是传统观念的法和法律。
“权利”也是如此:
是故权利不能倾也,群众不能移也,天下不能荡也。生乎由是,死乎由是,夫是之谓德操[19]。
接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也[20]。
家累数千万,食客日数十百人,陂池田园,宗族宾客为权利,横于颍川[21]。
“权势与货财”,这就是传统的“权利”观。这种“权利”,为历来的统治者,特别是封建统治帝王所独占。一般人如果希求这种“权利”,则被当成邪恶的物欲权欲。“存天理,灭人欲”。传统道德不允许,传统法律当然不可能有这种邪恶的内容。“一家之法”、“非法之法”,明清之际启蒙思想家的理性批判极为中肯地击中了传统法的这种要害。但是,他们憧憬的“天下之法”、“无法之法”却消失在漫漫的封建长夜中。
晚清立法,既然要“参酌各国法律”,要“务期中外通行”,“法”和“权利”就不能不与传统的解读断裂。
早在19世纪60年代,为了把美国人惠顿的《国际法》翻译成中文,当时的译者就借用古代的“权利”两字,来表述近代的“权利”[22],将“权利”界定为“有司所操之权”与“凡人理所应得之分”。并宣称:“粤自造物降衷,人之秉性,莫不自具应享之权利,应行之责守”。20世纪初年,“权利”不但成了新学者的通用语,而且成了与“法”“法律”密不可分的新的法律用词。“权利之表为法律,法律之里为权利,不可分而二之者也”。西方各国的
宪法法律,“一字一条,莫不为保护权利而立”[23]。
这种以权利为里之法,与礼相对。“礼为圣人之所制,法为立法者之所定”。“定上下贵贱之分,言杀言等,委曲繁重,虽父子夫妇之亲,亦被其间离,非礼之本质乎?以平等为精髓,无压抑之理,无犯人自由之律,非法之本质乎”。这种法,本诸自由平等原则,没有君臣、父子、夫妇、男女、贵族平民身份上的差别,一律平等。这种以生存权、生命权、身体权、自由权和财产权等为内涵的权利和法,不仅对统治者,即使对一般人来说,也是既陌生又费解。所以梁任公先生说:“故有权利思想者,必以争立法权为第一义。”“倡议制新法律者,不啻对于旧有权力而下宣战书”[24]。