不过,“决疑术”让我联想到乔太守乱点鸳鸯谱,那也是“一种根据案件所涉及的具体的人类困境而作出权衡的方法。它所关注的不是双方当事人各自的权利和义务,而是他/她们之间的关系”,这类案子在三言二拍中还能找出一堆。而女法官审案则让人想到中国古代皇后“母仪天下”的权力。宋真宗朝朝臣惧内成风,刘皇后曾将大臣们的妻子都叫入后宫,当众严责其中几位太不像样子的夫人。(孙晓《中国婚姻小史》,光明日报版,1988,156页)一定程度上,这同样是一个关于婚姻、家庭制度建设的“女性的公共空间”,只是不像欧洲那样具备现代司法制度的形式。还有《坎特伯雷故事集》中那则著名的故事说:一位骑士犯了死罪,落入王后手中发落,王后要他答出“女人最大的心愿是什么”便饶他一死;骑士于是走遍天涯海角,最后发现爱情的力量让一位女士返老还童,于是悟到“女人最大的心愿是有人爱她”,这个答案经全体贵妇人讨论一致通过,王后遂赦骑士无罪,并命其与返老还童的那位女士成婚。我觉得这个故事中法律同样具备郑戈开列的那些雌性性征。
但这种立论是否与我们的立足点有关。身为21世纪人,我们很容易将“理性—专业化—雄性”和“婚恋—罗曼蒂克—曲尽人情—雌性”联想到一起。而不去想12世纪人心目中的婚恋、法律是怎么回事。我对那个时代的感性认识主要来自《十日谈》和《巨人传》这类书,总觉得那时的人还有几分纯真精神,把儿女情长和国家大事等量齐观,法院也根本没自觉的负担起现代司法机关的公共职能。除了宗教上的问题比较严肃外,其他都算不上什么了不得的事儿。法律中散发着人情味和罗曼蒂克也不足为奇。如果我们这些当代人要从中找些性征出来,就可能犯以今喻古的毛病,把披头散发和草叶裙当成披肩发和迷你裙。除了郑戈找到的材料,我在上一段中不还找了好些出来吗。
换而言之,那时的法律制度不过是个天真未凿的小孩子,性征根本没开始发育,说话都是细声细气,胸部都是扁扁平平,安能辨她/他是雄雌?
Re: 法律的性征
【郑戈】
其实,在我的思路中,法律的雄性性征所指的并不是司法制度的理性化,而主要是指以立法理性来统辖司法和行政的现代治理术。我倒是倾向于把采用“决疑术”的普通法司法看成多少带有女性性征的法律模式。其实,在古典时期的罗马法(与查士丁尼之后的罗马法相对),关注事实独特性的女性性征也是存在的。当代立法理性的误区是寻找Universal的东西,而不是general的东西
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