【注释】 根据哈耶克的二元论观点,法律和立法是两个不同的事物,社会生活中活的法律才是立法的源泉,而不是相反。因此,探讨公权利和私权利在现实生活中是如何冲突并解决的可以为立法上如何解决公共权力的架构及其限制问题提供借鉴,公共权力在行使过程中剥离了国家意志的形式后,本质上与公权利无异。
博登海默认为,道德起源于“有组织的群体强烈渴求创立社会生存的宽容环境,创立社会道德的箴规来遏制群体内的侵略性,减少掠夺和肆无忌惮的行为, 培育对别人的关心,从而扩大了和睦共处的可能性。……道德箴规的主要目的是诱使人们去做社会所称赞的行为。社会道德很有理由被看作对客观的价值等级的认可,这些价值指导人们在特定社会中彼此如何相处。” 参见埃德加•博登海默:《法理学—法律哲学和方法》,上海人民出版社,1992年版,第337页。
严格意义上说,“法无明文禁止即自由”的原则仅适用于私法领域,在公法领域,应遵循“法无明文许可则禁止”的法律原则。
前现代社会是以血缘关系为基础的传统社会的统称,资本主义社会以前的社会可以看作是前现代社会。
《
民法通则》第
83条因此可以看作是规定了一项选择性义务,即当事人可以通过协商使一方的权利受到限制,受限制的一方对相对方也就承担了契约上的义务。
《
民法通则》第
134条。
富勒认为,“义务的道德和法律最接近,……义务的道德可以帮助法律决定某一行为是否应在法律上加以禁止。义务的道德所谴责的行为一般说就是法律所禁止或应当禁止的行为。……向往的道德和法律没有直接联系。……但是,向往的道德同法律的目的实现有联系。转引自:张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第404-405页。
《
民法通则》第
7条。