二、遗漏的客体——与《伯尔尼公约》的比较
(一)违禁作品
《伯尔尼公约》第2条第4款、第2条之2第1款授权各国内法排除特定作品(如法律条文 、官方文件、政治演说和法律诉讼中的演说等)受保护的自由。这些特定作品并不包括 违禁作品，只是在第17条，公约赋予了各国政府根据需要，通过立法或行政法规、规章 等许可、控制或禁止作品流通、表演或展览的行政管理权利，即对违禁作品的权利行使 予以控制。而
《著作权法》第
4条第1款和第
5条排除了包括依法禁止出版、传播的作品( 违禁作品)在内的四类客体受版权保护。据郑成思教授介绍，“当年列这一条的初衷正 是要想指出禁止出版的作品根本不享有版权，只是表述为‘不受保护’更易被人接受。 ”(注：郑成思：“试论我国版权法修订的必要性”，载《著作权》1994年第3期，第28 页。)此款规定在
《著作权法》草案的起草和审议阶段以及颁布实施后，一直遭到了学 术界广泛的批评，理由是违背了版权自动保护原则，抹杀了
《著作权法》的民事权利法 的性质，不恰当地用调整不平等主体的纵向关系的行政法律手段来调整平等主体间的民 事法律关系，与《
民法通则》中没有剥夺民事权利能力，甚至没有区别对待的规定严重 矛盾。(注：参见陈军：“关于违禁作品作者著作权的思考”，载《著作权》1991年第3 期；刘进：“中日著作权客体比较”，载《著作权》1992年第4期；韦之：“从《伯尔 尼公约》的角度看中国
《著作权法》之修订”，载《著作权》1997年第3期；黄曙海、 贾明知、李建：“关于我国著作权立法的几点思考”，载《版权参考资料》1990年第1 期，第3-5页。)1996年6月，由全国人大教科文卫委员会和国家版权局于武汉召开的著 作权法修改问题座谈会上，大多数代表建议取消这一规定。从郑教授的文章中，我们知 道立法者是在明知版权自动产生这一基本原理的前提下，仍然力排众议，坚持独辟蹊径 的。这种“坚持”有其深刻的历史背景。1989年6月动乱后，党的十三届四中全会做出 了继续坚决执行党的十三大确定的基本路线，认真加强思想政治工作，切实反对资产阶 级自由化的战略决策。7月20日，李瑞环在全国宣传部长会议上传达中央政治局常委会 的指示，对“扫黄”问题，“要下决心、下力量抓出成效，决不手软。”7月28日，中 共中央发出《关于加强宣传、思想工作的通知》，要求“认真整顿文化市场，取缔各种 非法的、反动的、有严重政治错误、宣扬色情、暴力和封建迷信的出版物和音像制品。 ”此后，声势浩大的“扫黄打非”运动持久地在全国展开。
可见，适逢
《著作权法》的制定，为强有力支持该运动的深入，违禁作品被“剥夺” 版权便是历史的必然。但是，如今情势已变更，1992年中国加入了《伯尔尼公约》且已 经成为WTO正式成员国，中国版权法已经受到《伯尔尼公约》和TRIPS的严格约束。因此 ，必须删除没有国际公约依据的
《著作权法》第
4条第1款，转而依据《伯尔尼公约》第 17条，对违禁作品的作者行使其版权予以限制。
《著作权法》第
4条第2款规定的权利限 制的总原则“著作权人行使著作权，不得违反
宪法和法律，不得损害公共利益”和1997 年2月1日起施行的《出版管理条例》第25条规定的“任何出版物不得含有下列内容：… …(六)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的；……”以 及现行的一系列打击非法出版活动的专门法规、规章、通知等中的相关规定，已足以为 扫黄打非运动提供法律武器了。而且，必要时，可以制定新的法规或规章以增强打击 的 力度。因此，在中国根本不可能发生类似1997年在美国出现的“花花公子公司”就其 《 花花公子》所享有的照片版权遭计算机网站侵权而提起的诉讼案，(注：“花花公子 有 限公司”诉“网络世界有限公司”(Playboy Enterprises Inc.v.Web World Inc.,19 97 WL 817312,N.D.Tex.Dec.11,1997)。美得克萨斯联邦地方法院判被告为其用户非法 上 载原告享有版权的照片承担替代责任。)也就不会出现违禁作品的版权人胜诉而损害 公 共利益的结果。
