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契约程序论

  (4)约定排除某些契约程序适用的自由。法律有关某些程序的规定的约束力是柔性的,如当事人明显地感到此类程序给其带来了不便,则可以特别约定排除该程序。法律在设计程序时是基于一般情形,即一般情况下该程序是有利于当事人利益的,但现实它却可能是不利于甚或是损害当事人利益的,故应允许当事人排除其适用。如在委托代理中,因诚信之需,法律要求代理人履行报告程序,以维护委托人之利益,此为立法之初衷,但若委托人与代理人相互间充分信任,而履行报告义务又殊为不便或成本高昂,则代理期间的报告程序即可免除,只需在代理结束后将代理结果报告委托人即可。
  契约程序运行目标之三——安全。它是指对契约行为中可能出现的由于对方的过错而给当事人造成损害的避免(第三人的过错及自然界的原因也可造成当事人的损害,但不属于契约程序覆盖的范围)。过失的过错一般是偶然的、非当事人预期的,受当事人的控制较弱,程序的抑制作用十分有限,因此,契约程宇的安全主要是指对由于对方不诚实的故意行为造成损害的避免。  
  契约程序安全的经济意义是十分重本的。契约主体进入契约关系的目的是通过契约行为发挥财产的效用,实现财富的增值满足生存与发展的需要,但是契约关系有其自身的弱点,它是以对人的信任为基础的,一旦对方青信弃义,相对方就会遭受损害财产不仅不能增值反而会减值、贬值。不诚实的故意违约行为构成交易的风险,交易的风险抑制了人们进行交易的积极性,使人们倾向保守,固守静态的财产,从而阻碍了经济的发展。因此,契约制度必须在程序上增强对当事人的约束,鼓励诚实交易,预防故意违约,达到减少交易风险、提高交易安全性的目的。由于不诚实行为完全是当事人的主观故意行为,对其进行程序上的控制是完全可能的,现代各国法律对此都有相应的规定,这些规定主要体现在以下几个方面:一是在订约程序中的体现,如对于不动产转让,各国一般要求履行登记程序。我国《城市房地产管理法》第5960条规定:“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”“房地产转让或者变更时,应当向县级以上人民政府房产管理部门申请房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记”。二是在契约解除、撤销、变更中的体现。解除、撤销、变更契约是适应情况变化的需要,维护当事人一方或双方的利益所必需,但如果不按照特定的程序行事,就存在着一方当事人进行欺诈或滥用权利而损害另一方利益的危险。如我国<合同法)(建议草案)第102条规定: “解除权的行使应依合同约定的或法律规定的方式通知。”⑥经过了该程序,当事人间的契约便认为被解除了;没有经过通知,契约仍有效。这可以防止解除权人利用解除权进行欺诈:当契约对其有利时,便确认有效;当契约对其不利时,便主张契约早巳解除, 自己不受其约束。同时,经过通知程序,给相对方异议的机会。在程序上加强对权利行使的约束与监督,体现了法律对交易安全的关注。三是在契约履行程序中的体现。契约成立后,为确保双方履行合同,实现契约目的,方法之一是设立特别的契约程序,增大对方的违约成本。担保程序明显地体现了这种要求。本来,除去担保程序,契约程序已经是一个完整的程序,能够将财产从一个主体传达到另一个主体,所以担保进入契约,它的职责很分明,就是维护交易安全。担保程序的存在,使当事人的违约成本增大,如定金制度,将使违约者丧失定金或双倍返还定金;抵押、质押制度将使违约者丧失抵押物、质押物的所有权或其它权益;留置制度将使其丧失对留置物的所有权;保证制度将使与违约者有利害关系的人遭受损失。预期违约成本的增加有利于抑制违约心理,减少违约的发生,增强交易安全。确保对方履行契约的另一种方法是设立监督程序,加强对对方履约的监督。如,我国《合同法》(建议草案)有关企业经营合同的第266条规定:“经营人应当定期向所有人如实报告企业经营的财务状况。”它也是为了防止经营者不按约定经营或违法经营而设的程序,加强对经营者的监督,维护所有者的利益。


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