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契约程序论

  契约程序自由具体体现在以下四个方面:
  (1)创立程序的自由。指当事人可自由地决定是否进入某一程序或设立某一程序。“合同原则上只须当事人双方一致的意思表示即可成立,特定形式的要求仅是例外,或者说是一种反常现象”。这里的“形式”同样可作程序理解,创立程序的自由首先指订立契约的自由,它包括进入订约程序的自由及订约程序中活动的自由。其次,创立程序的自由还包括发起其他程序的自由,因为契约程序除了订约程序之外,还有诸如签证程序、公证程序、担保程序、解约程序、同时履行程序等。其中签证、公证等程序,本来是订约程序的一部分,但因其不是订约必经的程序,所以将其独立出来,作为与订约程序并列的程序。作为完整的契约程序,有些程序是必经的,如履约程序;有些程序不是必经的,它的设置与否由当事人意志决定。 对于必经的程序,当事人的自由主要体现在这些程序的活动中,而不是程序的设置与否上。对于非必经的程序。当事人的自由既体现在程序的活动中,更体现在程序的设置与否上。非必经的程序一般是为当事人的利益服务的,如公证程序是为了保证合同的真实性,防止任何一方因受欺诈而遭受损失。又如担保程序是为了加大违约方的违约成本,提高交易的安全性,更好地保护债权人的利益。
  (2)终止某一程序的自由。程序是为实体利益而设的,如果某一已经创立的程序在运行过程中变成不再是维护实体利益所必需,当事人便应被允许废止之,否则当事人的利益便难以得到维护。事物是变化的,人的预测能力是有限的,有时,创立某一程序时该程序对当事人是有利的,但当该程序在运行过程中、尚未结束时,客观情况发生了变化,它变得不再是维护当事人实体利益所必需,抑或有害于当事人,背离了当事人的订约目的。契约程序自由允许当事人终止该程序,便可以使当事人因势制宜,免遭损害。  
  终止程序不同于撤销程序,前者指某一程序已经开始、尚未结束,由于客观原因的变化而提前结束该程序,撤销则指某一程序已经结束、作为程序的结果已是既成事实,当事人出于某种因素而否定该程序的结果,让事物回复到程序创立前的的状态。如公证程序,若当事人于公证机关发给公证书前决定不再公证,便是程序终止;若当事人于获得公证书后又约定否定公证的效力,便是程序的撤销。  
  (3)在契约程序中活动选择的自由。如果仅能自由地决定是否进入某一程序,而一旦进入该程序就必须按步就班,不能任意选择活动,则同样是不完全的自由,不利于对当事人实体权利的保护。如订约程序中,要约人可以自由地选择要约的形式,是口头的还是书面的,是拍卖还是招标或其他形式;作为承诺的一方拥有同样的自由。当然,当事人必须受到特定形式的某些限制,如要约人采用招标方式,则承诺人须以投标方式应之。


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