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犯罪论体系:比较、阐述与讨论(二)

  第一个问题,我们为什么要思考犯罪论体系这一问题?或者说思考犯罪论体系问题的价值在哪里?我认为,刑法始终是存在于一定的社会中的,刑法必然要回映自己所处时代的需求。因此,我们现在思考犯罪体系问题,也应该考虑到未来中国社会可能对刑法提出的要求。我的这点想法,是受到日本学者大谷实的启发。在法律出版社新近出版的大谷实教授的《刑法总论》一书的中文版序言中,大谷实教授指出:中国97年刑法修订的特征,简单地加以概括的话,就是在维持旧刑法所固定的传统刑法体系的同时,加入了尊重自由主义或者个人主义的理念。如果这种理解正确的话,那么,在刑法的适用或解释上,中国迄今为止的犯罪论体系能否被维持下来,就应当成为问题,或者肯定会成为问题。这大概就是最近在中国的年轻学者当中,对重新建立犯罪论体系表现出强烈兴趣的原因。[72]大谷教授的这段话,实际上指出了犯罪论体系可能具有价值蕴含的问题。那么,未来中国社会需要一个什么样的犯罪论体系?未来中国刑法的价值取向会是怎样的?我认为,现在的中国社会还不是一个个人权利优位的社会,事实上,我们的社会依然是社会本位的。但是,我们可以看到,个人权利的保护越来越受到重视,从孙志刚案件引起的收容遣送被废除,反应了社会以及政府对于人权保障的重视。市场经济的发展,也必将带来人权观念的勃兴。因此,对犯罪论体系问题的思考也应该考虑到社会的这种发展趋势。我们现有的犯罪论体系继受自苏联,其实基本上也是照搬的。而苏联的这种犯罪构成理论形成于20世纪的30、40年代。在那个年代产生的犯罪构成理论很难说具有人权保障的意蕴,相反,社会保护可能是它更偏重的功能。因此,我们的犯罪构成理论可能难以承担人权保障的任务。这样,我们思考犯罪论体系问题就具有了一定的价值。改造现有的犯罪论体系就带有必然性。 
  第二个问题,我们怎样改造现有的犯罪构成体系。从理论上来说,我倾向于同意陈老师的观点,即彻底接受德、日的犯罪构成体系。这种犯罪构成体系,可以反映定罪的过程,逐步收缩刑事责任的范围因而具有强大的出罪机制,因此,可能具有更多的人权保障的机能。从这点来看,大陆法系的犯罪构成体系可能会更符合未来中国社会的要求。 
  陈兴良: 
  你的两个问题都是自问自答,似乎不需要我来回答。在此,我只想作一点评论:正如你所说,犯罪构成体系的演变与刑法价值观念的发展是具有密切关系的。犯罪构成理论在近代的出现,当然存在思维方法和法律演进等各种原因,但是我认为不可忽视的一个背景,就是以罪刑法定原则为核心的人权保障思想的兴起。犯罪构成以一种制度化、技术化的形式将法律关于犯罪的规定实体化与定型化,以此限制法学的恣意裁量、使被告人的人权得以保障。对于我国犯罪构成理论的发展,也应当在这样一个大的背景下来看待。我始终有这样一个观点:一个国家的法学理论的发达程度取决于这个国家的法治发达程度。很难想见,一个无法无天,采取法律虚无主义的国家,它的法学理论是会繁荣发展的。刑法理论,包括犯罪构成理论也是如此,其发展的原动力来自法治实践。只有刑事法治发展到一定水平,对定罪提出了更加精细化的要求,犯罪构成理论才有发展的实际可能。我相信,随着罪刑法定原则在我国刑法中的确立,更为重要的是,随着罪刑法定原则司法化进程的启动,犯罪构成理论必定会有进一步的发展。 
  最后,我还想强调一点,就是犯罪构成体系并不仅仅是犯罪成立条件的问题,而是关乎整个刑法理论的发展。引入大陆法系递进式的犯罪构成体系,我个人认为能够使我们的刑法理论更好的加以整合,因为我们现行的刑法理论存在着种种矛盾,它是一些不同时期引进的不同理论体系的知识、概念的简单的组合,这些知识、概念之间往往存在着一种不匹配的现象,用一句形象的话来说,就像一辆车发动机可能是桑塔纳的,而我们的轮胎可能是夏利的,我们的操作系统可能又是捷达的,所以它就像一辆杂牌车,由不同的零件组装起来的。所以大家可以想象这样一辆车也许能跑,但肯定跑不快,经常出毛病,可能抛锚。因为它不匹配,所以我们的现行刑法理论体系就有点像这样一辆杂牌车。我觉得我们的刑法理论面临着一个整合的任务,也就是说消除不同知识、概念之间的矛盾,使得它们之间建立一种内存的逻辑关系。在这里最重要的可能就是犯罪构成,因为它是这个体系的基础,就像汽车的发动机一样,它直接决定这辆车的性能,其他的零件要与发动机相匹配,而不是让发动机去支配其他的零件。我们首先要把最重要的犯罪构成体系确定下来,然后再来整合其他刑法知识。 
  直接引入大陆法系的递进式的犯罪构成体系,我觉得也便于和大陆法系国家的刑法理论之间的交流与沟通。从整个大陆法系的范围来看,我们过去的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的犯罪构成体系是非常特殊的,和大陆法系的犯罪构成体系是有很大差别的,这种差别就造成了沟通上的障碍。但我们又不断从大陆法系的理论体系中吸引一些概念和知识放到我们这个知识体系中来。但是犯罪构成体系不同,所以你把它的那套概念吸收进入以后就会形成矛盾。就像两辆汽车发动机不一样,你把它的零件配到一起就不合适,它那个零件只能配它那个发动机,配你这个发动机就是不匹配的。我们的犯罪构成体系和大陆法系国家完全不一样,就影响了吸引他的知识,就像铁轨,我们是窄的,他们是宽的,所以这个火车想开到他们的那个铁轨上就开不过去,他们的火车也开不过来,“铁轨”的宽窄就限制了沟通。直接引用大陆法系的递进式的犯罪构成体系,我觉得能够解决知识体系上的沟通问题。大陆法系的递进式的犯罪构成理论有很长的历史,基本上已经定型。在这种情况下,采取“拿来主义”是最简便、也是最经济的方式。在这个基础上,再来进行研究就意味着站在一个较高的理论平台上能够和他们进行对话,否则就没有办法进行对话。正如冯军教授所说的:学了中国的犯罪构成理论的这些学生到德国、日本去留学,你这套理论算是白学了,到那里还得重新学习他们的犯罪构成理论。因为你学的这一套与他们的是两回事,没有办法沟通。我们过去的自然科学强调国际通用性,但人文社会科学知识现在也要强调国际通用性,你不要另创一套,直接采用他的那套构成要件理论,学了之后就可以直接和他们沟通,在这个基础上再去进行理论探讨,就可以减少很多麻烦。要不然就会走很多弯路,因为一入学就讲耦合式的犯罪构成体系,然后学完了去看日本的、德国的刑法教科书,而他们的又是与所学不一样的,我们还是得再学习他们的犯罪构成体系,这里就有大量的重复劳动。所以我个人觉得直接引入大陆法系的递进式的犯罪构成体系应当是一种比较简便的方法。 


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