2. 商品房预售合同转让
在商品房预售合同转让中,主要是一种债权的转让或者债权债务概括转让的问题。假如预购人已经将全部房款付清,并且没有银行按揭,此时法律关系变得简单,其实就是债权的转让。根据我《
民法通则》和《
合同法》的规定,此时预购人不需要取得预售人的同意,但是应该书面通知债务人(预售人) ,否则,未经通知的债权转让对债务人不发生效力。在这种情况下,债务人(预售人) 对债权人(预购人) 的抗辩,得对抗受让人。债务人也可基于自己先到期的对原债权人的同类债权,主张销。预购人在持原商品房预售合同和转让合同到相关部门办理了登记备案手续后,便退出此债权债务关系,而由受让人取代预购人享受权利,承担义务。假如预购人只是支付了部分购房款,其他的购房款由银行按揭取得,则法律关系要相对复杂些。预购人应是将商品房预售合同和按揭贷款合同一并转让给受让人才能彻底退出这个债权债务关系,否则,仍然要承担按期向按揭银行还本付息的义务。根据《
合同法》和《
担保法》相关规定,由于按揭合同是一种双务合同,此时预购人进行的实际上是债权债务的概括转让,必须在取得银行的同意以后才可以将合同转让,否则这种转让行为无效。关于这种转让是否应征得预售人同意,还是仅仅履行通知义务便可,存在争议。笔者认为,由于按揭合同中存在一个由预售人向银行提供的为预购人将按期还本付息所作的保证担保,在这个合同关系中,预售人是保证人,保证合同是一种人身关系比较强的合同,依《
合同法》和《
担保法》有关规定,若债权人同意债务人转让债务,而未经保证人书面同意,则保证人可以免除保证责任。这对于银行来说,等于放弃了预售人对自己债权的保证,因此,一般都要求预购人取得预售人书面同意以后,才会同意按揭合同的转让。转让以后,预购人则完全退出商品房预售合同与按揭合同的债权债务关系,其根据原两个合同应该享受的权利和承担的义务由受让人概括继受取得,受让人据此取代预购人取得商品房预售合同和按揭合同一方当事人地位,成为新的预购人,可以主张原预购人对预售人和按揭银行享有的抗辩权。
