制定
民法通则的过程中,立法机关更多考虑的是法律如何适应我国的现实,特别是如何适应改革开要求的问题,而不是理论体系问题。例如,在传统民法上,合伙是一种契约,属于债的范畴。在
民法通则制定过程中,有学者坚持传统观点,认为合伙是债的一种,有学者认为应当将合伙作为自然人和法人之外的第三民事主体规定在
民法通则中。立法机关主要考虑的是,个人之间的合伙是经济体制改革中出现的个人之间的经济联合,是涉及政策性的大问题,需要在
民法通则中规范合伙关系,后来将合伙规定在公民(自然人)一章之内。当时已经出现了个人和集体经济单位之间的合伙,由于在政策上没有把握,故未作规定。再如,
民法通则的法人章(第3章)第4节用三个条文(第51-53条)规定了联营,分别反映的是紧密型联营(从民法上看,是成立新的法人)、半紧密型联营(从民法上看,是合伙)和松散型营(从民法上看,是一般合同)。
民法通则将这三种性质的关系规定在一起,从民法体系上看似有不妥,这样规定主要之点在于突出说明法人之间的三种联营关系,是平等主体之间的民事法律关系,明确这一点,在当时计划经济体制尚未根本变革的情况下,是很重要的。
笔者认为,
民法通则将民事责任独立成章,责任不再是债的附属部分。将民事责任独立成章,民事责任不限于损害赔偿,其理论根据是什么?前苏联民法学者早已指出,民事责任不仅是违反债的责任,违反其他民事义务,也适用民事法律责任。笔者认为,其理论根据在于从权利、义务、责任三者的关系的高度规定民事责任,而不仅仅把民事责任看作是债务人就其债务,以其财产为之担保。什么是法律责任?这是法理学上的一个复杂问题,法理学上对责任的释义有义务说、处罚说、后果说、责任能力说、法律地位说、含义组合说等。[10]我国法理学界有代表性的观点是后果说与义务说。什么是民事责任,传统观点实际是采义务说,我国内地学者多采后果说,笔者从后说,“民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。”[11]
民法通则的规定实际上是改变了传统民法上的责任的概念,这个改变是有理论根据的。
民法通则与传统民法典总则的主要区别是有两章是民法总则所没有的内容,即第5章民事权利和第6章民事责任。有了这两章就构成了民事基本法的基本框架。
民法通则的体系不同于民法典的体系,也不同于民法典总则的体系,而是形成了其自身的独特体系。如果不是从民法典体系或民法典总则体系角度观察
民法通则,应当说
民法通则自身的的体系有其合理性。
我国民国时期的民法典主要借鉴了德国民法典,现在我们制定民法典,仍然需要借鉴德国民法典,问题在于怎样借鉴,是否完全抛开
民法通则颁布以来的立法经验,而照搬德国民法典的模式,回答应当是否定的。比较简捷的途径是将
民法通则的有关规定融合到未来的民法典中,其中包括民事责任。那么,怎样使之与主要参考的德国民法典模式融合呢?