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论请求权的性质与体系(下)

  第五,将停止侵害、排除妨害、防止妨害、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等作为侵权责任形式,纳入侵权行为法之中,不作为债的发生根据而纳入债编之中,有利于醇化债的结构,使债的关系法更加严谨。
  在民法典中设侵权行为编之后,侵权行为不再属于债的组成部分。其中赔偿性质的责任可准用债权编总则的一般规定,但是不能与法律规定的精神相抵触,例如侵害人格权的精神损害赔偿不得转让或继承,已经依合同承诺或已经起诉的除外;因故意侵权行为造成的损害,侵权人不得主张抵销。赔偿性的责任虽然可以准用债权编总则的一般规定,但是因此而产生的请求权与原权利的请求权的性质是不同的。侵权行为编在民法典中的次序如何排列,有两种不同的意见。一种意见主张按照荷兰民法典的模式,将债编分为三编,即债权总则编、合同编、侵权行为编,持这种意见者的理由是,将侵权行为独立设编之后,侵权行为仍然是债的发生根据之一。笔者认为应当将侵权行为编排在各编之后,作为民法典的最后一编,理由是按照权利、义务、责任的关系看,侵权行为的后果是责任,而不是债。如果在民法典中设侵权行为编,就需要规定停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等多种侵权责任形式(如果不规定多种侵权责任形式,设侵权行为编就仅仅是篇幅的扩大和编排形式上的变化,没有实质的变化,而现有的两个侵权行为编的学者建议稿都规定了多种侵权责任形式)。如果将侵权行为编列在债权编与合同编之后,那么,在逻辑上就导致将这些民事责任形式视为侵权的损害赔偿之债。这样就会产生两个问题:一是破坏了债的结构的内在统一性,把这些民事责任形式都作为侵权损害赔偿之债,但又不能适用债权编总则,在理论上难以说得通;如果说这些责任形式是侵权损害赔偿之债的例外,那么,这样多的例外就喧宾夺主了,那就不是例外,而是一般了。二是会发生概念上的混乱。如果把侵权行为列在债权总则编与合同编之后,该编就是传统的侵权损害赔偿之债。传统民法上的损害赔偿包括金钱赔偿,还包括回复原状,而且有的国家的民法规定损害赔偿以回复原状为原则,如果把侵权行为编仍然作为债的发生根据之一,就意味着停止侵害、排除妨害、恢复名誉等责任形式都包含在损害赔偿之债中,这就会发生概念上的混乱。
  将侵权行为编列在民法典的最后一编,意味着对侵害物权、知识产权、人格权、继承权、基于婚姻家庭关系产生的其他权益,均由侵权行为编调整,这样,传统的物权请求权和损害赔偿之债就不存在了,这样就形成了新的民事责任体系和请求权体系。
  需要指出的是,救济权的请求权是在责任人承担民事责任过程中发生的,对此在债权编和侵权行为编都没有必要作明文规定,但可以在民法总则的责任条文中反映出来(见下文)。
  这里值得注意的一个问题是,在设侵权行为编之后,是否还要在物权编规定物权请求权?笔者认为没有必要,因为物权请求权和侵权责任会发生重复、矛盾;如果按竞合处理,会带来诸多麻烦。是否可以不规定物权请求权,而规定物权的保护方法?如果称之为物权的保护方法,就会发生这种方法是物权请求权还是侵权责任的疑问,此法也不可取。
  
  (四)新的请求权体系在民法典总则编的反映
  
  新的请求权体系的特点突出了救济权的请求权,救济权的请求权是基于民事责任产生的。新的民事责任体系,在民法典分则中基本分为两部分:一是违反债的责任,二是侵权责任。另外,有的责任既不是违反债的责任,也不是侵权责任。例如,在债的发展过程中,除给付义务之外,依其情形,还会发生附随义务。再如,不完全给付如为加害给付,除发生原来债务不履行之损害外,更发生超过履行利益之损害,例如,出卖人交付病鸡致使买受人的鸡群受感染而死亡,应当承担赔偿责任。"附随义务的违反与不完全给付介于侵权责任与契约责任之间,涉及民事责任制度的变革与发展,如何调整现行''民法''的概念和体系,实有赖于判例学说的协力,达成共识,期能在法之发现过程上更向前迈进一步。"[79]因违反附随义务和不完全给付(加害给付)产生的责任,不能归入违反债的责任或侵权责任,难以纳入传统的物权请求权和侵权损害赔偿之债之中,但可以作为其他类型的责任纳入民法典的责任体系,反映在民法典总则编之中。


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