二是取决于法官的司法独立性。司法独立属于国家政治制度的构架问题，本质上是指司法权相对于其他国家权力的独立，主要是行政权和立法权。司法独立的思想基础源于孟德斯鸠的三权分立学说。孟德斯鸠认为，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。[11]然而，即使在美国，立法机关对司法权的制约也仍然是显在的，联邦法官由议会任命，法院的设置由议会决定，经费预算也须经议会批准拨付，也即我们通常说的“人、财、物”权都掌握在议会手中。那么为什么这一切未能抵消法官的独立意志呢？在美国，所有联邦法院的法官（包括最高法院法官），都由总统提名并由参议院中的多数批准，而法官一旦被任命，除因严重的不法行为而受到弹劾，均可在薪水不会被减少的保证下任职终身。这些具体的制度安排提示我们，法官的司法独立性绝非用西方的“三权分立”所能简单诠释或一语涵盖的。尽管美国那些依据州
宪法由选民选举出的州法院法官可能“屈从于选民的压力，但是先例的力量以及司法独立的深厚传统减少了这种软弱性”，[12]何况只要其“品性良好”便可续职终身。毫无疑问，违宪司法审查需要来自法官独立的判断，同时还要有力量按照其判断作出符合
宪法和法律价值的裁判，而独立的判断和坚定的力量不仅有赖于司法独立，更在于塑造独立品质的那些具体的制度保障。
三是取决于法官对
宪法精神的把握。“法不仅仅是‘法律制度’，也不仅仅是‘依法办事’。就其形式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精神实质而言，法却高于和先于法律规范，是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。”[13]这样的判断显然包含了对法更深刻的认识。法律不可能规定社会生活的全部，在多数情况下，它只是在人民意愿达到所谓的立法要求的时候，对实际已存在于社会生活中的规则、习惯和人们处理问题的方式等加以确认。“
宪法是‘法中之法’，这前一个‘法’字，指的是法的第一种意义，即形式意义的法--法律法规判例等等；后一个‘法’字，则指的是第二种意义的法，即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则，如公平、正义、自由、平等、人权等价值法则。”[14]因此，在面对合宪性问题的时候，如果法官只囿于
宪法文本，而不去了解那些隐身在文本背后的价值法则，不去解释蕴含在
宪法条文中的制宪思想，那么法官很可能会在那些已经外现于
宪法字面的诸多价值诉求前表现得无所适从。所谓对
宪法精神的把握，实际上就是要求法官必须站在
宪法文本对价值的既有表达基础上，作出与社会整体利益相一致并符合个人道德良知的价值判断，这不仅是对
宪法之“法”的续造，更是对
宪法精神的续造。由此法官作为“活着的法律宣示者”，[15]方能通过违宪司法审查之权成就“活的
宪法”（The living constitution），使人民葆有司法信赖之希望。
二、违宪司法审查属于法官之基本义务范畴
宪法是根本大法，因而法官所有法律上的义务从根本上讲都是对
宪法承担的。我国法官法规定了法官的七项法定义务，规定这些义务是为了保障法律得到正确而有效的实施，从根本上讲还是为了保障
宪法得到正确而有效的实施。[16]因此，法官行使保障
宪法正确而有效实施之司法审查权，仍然没有脱离法官的基本义务范畴，只是在此与法官义务相直接对应的是国家的根本法和其所蕴含的最高价值，从而使违宪司法审查权所对应的法官义务有了更为重要的内容。
（一）维护
宪法最高权威的义务。
宪法的最高权威，在理论上一是出于逻辑的论证，即
宪法的存在先于立法机关的存在，立法机关依照
宪法的授权制定普通法律，因此
宪法与普通法律的关系是母法与子法的关系。另一个是出于“
宪法是行使制定最高法律之权的产物”，即“
宪法之所以拥有法律权威，均出于它是由一个能给予它以法律效力的团体所制定”。[17]但
宪法与普通法律的这种天然关系并不能十分有力地解释
宪法的最高权威来源，因为“即使
宪法实际上不生效的国家，也可自称其
宪法具有最高法律效力”。[18]那么一定还有超于
宪法文本之外的更高的渊源，其实只要稍微想一下一个社会最初是依据什么来制定
宪法的，这个问题应当不难回答。自然法的法哲学观提供了这样的根据，[19]围绕权利、自由、正义、尊严等价值，
宪法的最高权威因
宪法的精神而有了深厚的基础，要使这一符合人类最基本道义的最高权威得到切实的保障，唯有靠法官手中这道最后的权柄--司法权。法官对于
宪法的义务由此而生，法官不仅要“依法审判”，法官还是正义最后的守门人，因此法官不仅有义务适用
宪法来解决法律规范冲突问题，同时在这一过程中还必须对
宪法文义作出符合
宪法精神的解释。我国宪法在第五条中规定：“ 国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同
宪法相抵触。”我国立法法第七十八条也明确规定：“
宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同
宪法相抵触。”这些规定突显了我国宪法的最高法地位。为维护
宪法作为最高法的权威性，我国法官法在第
七条中对法官应当履行的义务作了这样的规定：“（一）严格遵守
宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，……”所谓“严格遵守”，一是指法官应当严格依照
宪法和法律的授权履行职责，二是指法官应当严格依照
宪法和法律审判案件，如果这里的“严格”不针对“适用”，那么“严格遵守”的含义显然是残缺不全的。所谓“以法律为准绳”，当然包括以
宪法为准绳，除非把
宪法排除在“法律”之外。所以从上述规定看，我国法官完全负有通过适用
宪法来维护
宪法最高权威的法定义务。
