无能力者或非理性的行动者
使无能力
(Incapacitation)
理性的行动者
阻吓
（Deterrence）
道德的行动者
恢复性司法
(Restorative Justice)
在该金字塔的低层是恢复性司法，但采取恢复性司法失败的时候，一个人可以诉诸理性司法（当然是“积极”的阻吓），当阻吓不行的时候使其丧失能力。当然，使丧失能力或无资格并不是一项好的措施。
在司法的目标上，笔者认为，传统刑事司法与恢复性司法并不是完全迥异和对立的，比如恢复性司法中追求的道歉、归复和赔偿也不一定就是传统刑事司法所反对的，只是二者强调的重点不同；再如恢复性司法追求被害人与犯罪人对结果的控制和满意，这或许是一种“更大的善”（greater good）。因此，由于目标的相融性，恢复性司法与传统刑事司法可以说疏途同归，可以分别发挥自己的作用。
（三）关于被害人与犯罪人在恢复性司法中的权利冲突
传统刑事司法制度是以犯罪人为中心（offender-centered）的，而恢复性司法制度是以被害人和所有当事人的参与为中心，在恢复性司法中，让被害人与犯罪人走到一起，在社区成员的主持下，互谅互让达成协议，实现最大限度的和谐。但是被害人与犯罪人的权利并不一定非常协调，甚至存在一定矛盾和冲突。
首先，被害人的权利与犯罪人的权利不平衡。犯罪人承担责任的形式是以补偿被害人的损失为目的，而被害人在一定程度上拥有决定犯罪人责任的权利，对于协议的结果被害人享有否决权，从而导致被害人的权利高于犯罪人的权利。同时，受恢复性司法理念的影响，美、英、加等国的刑事司法机关在决定是否对犯罪人判处缓刑，是否对犯罪人进行假释时也往往要求征求被害人的意见，在一些地方甚至还赋予被害人最终决定是否给予犯罪人缓刑、假释的权利。
其次，被害人的权利与犯罪人的权利之间存在冲突。在上文我们考察了恢复性司法中的“零和理论”（zero-sum）问题，认为一般情况下可以达到被害人与犯罪人权利的“双赢”，但并不总是如此。对于有些权利两者间完全是矛盾的，比如被害人拥有获得民事赔偿的权利，这同时也是犯罪人的义务；被害人有权获得医治，犯罪人则要履行一定的社区服务等，在此情况下是很难达到被害人与犯罪人的“双赢”的，当事人之间的争斗性在恢复性司法中仍有体现。
同时，被害人在恢复性司法中的合法利益是从犯罪人获取赔偿和修复，而不以惩罚犯罪人为目的，但关键问题是被害人的利益是否仅限于修复和赔偿？在处置犯罪人时被害人没有合法利益吗？应当说，对犯罪人科以一定的惩罚恐怕不一定为被害人所反对，毕竟被害人受到伤害后还有复仇的欲望。而恢复性司法又不以惩罚为目的，这就意味着被害人的报应需要可能得不到满足。因此，有必要在被害人修复的权利和对犯罪反应的公共利益之间作出区分，由犯罪人对被害人进行补偿应是主要的反应，但在严重的案件中额外的反应（如刑罚）也是必要的。
最后，恢复性司法的实施还有可能对犯罪人造成不利的结果，甚至是“双输”的局面。恢复性司法有正规刑事司法系统做后盾，由于不断增长的办案压力使得正规刑事司法系统寄希望于通过恢复性程序来减轻自己的办案负担，所以凡是不愿选择恢复性程序的犯罪人，都面临着接下来正规刑事审判从重处罚的威胁。另外，对一些轻微的、简单的刑事案件，在正规刑事司法系统中经常是被撤销案件或者作辩诉交易解决的，而恢复性司法则对此非常重视，举行正式的面对面的会谈，浪费了大量的时间，从而增加了被害人和犯罪人的成本。这些可能都是将来恢复性程序改革时所要注意避免的。
（四）对于恢复性司法批评的几点反批评
对于上文所列举的恢复性司法面临的诸多批评，正如有的学者所说，“恢复性司法对于被害人、犯罪人和社区有很大的益处，在过去一二十年的实践中取得了良好的效果，现在是要挑战那些对恢复性司法批评的时候了：传统刑事司法制度在过去的十年取得了什么？我对此非常怀疑。” 具体来说，我们在评价恢复性司法的价值时应注意以下几点：
第一，在理论上，恢复性司法有其合理性，它是针对传统刑事司法的弊端产生的。在传统刑事司法下，被害人被完全遗忘，犯罪人得不到矫正，监狱人满为患，司法成本高昂，为报应而惩罚，没有充分考虑惩罚的后果。在这种情况下，恢复性司法运动蓬勃发展。应当说，恢复性司法有不同的实施形式，但都以治疗、修复、赔偿为主要目标，而这些目标在恢复性司法的批评者眼中，应该说整体上是无可非议的，尽管它代表了一种与传统刑事司法制度不同的新的哲学。
第二，恢复司法不是万能的，不能满足一切要求，也不可能解决任何问题。笔者认为，恢复性司法的批评者在批评恢复性司法的不足时应当注意到，恢复性司法存在缺陷，并不代表传统刑事司法制度就完美无瑕，事实上恢复性司法与传统刑事司法相比是一种“更不坏”的制度。“恢复性司法应该没有必要去满足那些即使在传统刑事司法中也没有被要求达到的标准，或者说恢复性司法不应该因为没有解决那些困绕传统刑事司法多年的问题而受批评。我们应该把恢复性司法所取得的和今后将要取得的成绩与传统刑事司法能提供的东西加以对比。”
第三，恢复性司法到底是维权还是侵权？在批评者看来，恢复性司法侵犯了犯罪人的
宪法性权利，会导致不平等待遇和种族歧视等，当然要注意这些“侵犯”并不完全像批评者想象的那么严重。不同种类的恢复性司法在实践中对犯罪人的权利有不同的保护方式，例如，在南澳大利亚，虽然律师倾向于在开会讨论时不出现，但是未成年犯罪人在参加会议和同意提出的结果之前都可以与律师进行协商。在美国不动产司法的会议上，律师还可以作一个简单的陈述，如果他们感到未成年人的权利被侵犯时还可以打断程序的进行。另外，在新西兰，他们进行的未成年犯罪人的会议有着立法的基础，是全国性的，在特定情况下召开家庭团体会议（FGC）还是强制性的，所以也不存在种族或阶级歧视问题。
最后，关于恢复性司法的实施效果问题。恢复性司法的批评者们经常认为恢复性司法的效果不佳，根本达不到恢复性司法的预期目的，甚至还可能产生了反面的恶果。对此，在本文的第三部分笔者系统列举了诸多调研中关于恢复性司法的实践状况的反映，应该说总体上还是比较理想的，我们不能拿个案或个别地区的不良反映来全盘否定恢复性司法的实施。另外，在对恢复性司法实践效果的评价中还有一个解释方法的问题，如果解释时强调的重点不同，那将会对一个问题产生不同的理解，譬如说，在对恢复性司法的调研中假使有30%的参与者表示出不满——对此，可以作出两种解释，一是消极的：有“30%”—如此多的数量的人表示不满，二是积极的，“仅有”30%的参与者才表示不满，这说明大多数（70%）的被害人是表示满意的！因此，对于恢复性司法中调研的数据我们要辨证看待，关键看其对比的参照物是什么，对比的年代是否同一。
结 语
恢复性司法是在当代刑事司法的实践中发展起来的，作为一种不同于传统刑事司法制度的全新模式，主张让受到犯罪影响的人参加到程序中来，它重协商，轻争斗；重权利，轻义务；重修复，轻惩罚；重本土资源，轻“标准模式”，代表了一种新的哲学观和刑事司法理念。被害人在恢复性司法中处于重要地位，他是程序的推进者和控制者，主体地位得到完全确立；通过恢复性程序，被害人的复仇心理和赔偿心理得到实现，能够得到很大程度的治疗和康复。可以说，恢复性司法总是与被害人相联，被害人是恢复性程序的最大受益者。
当然，恢复性司法的效果还需要实践的进一步检验，恢复性司法目前还受到各方面的批评，其正当性需要进一步挖掘和论证。正如有的学者所说，“恢复性司法是从对被害人在刑事司法制度中的通常作用的长期争论中最近发展起来的，除了在这些理念背后的直觉的吸引力，随着更具体被害人权利立法的产生，许多同样的担心在争论中又被提出来。恢复性司法的挑战性质，尤其是在如何影响既存制度的运作方面，表明它作为一种主流制度的适用还是遥远的事情。”
From Vengeance to Reconciliation
——The Victim in Restorative Justice
【参考文献】转引自：Jim Consedine, Restorative Justice: Healing the Effects of Crime, PloughShapes publications, 1999, P.79.
这是联合国恢复性司法工作小组所作的定义。有些书中也把恢复性司法（Restorative Justice）称作修缮性司法（reparative Justice）。事实上对于恢复性司法的界定学术界很难达成一致的意见，在“研读了有关文献后发现，恢复性司法的定义比实施恢复性司法的计划还多，其中有的是强调核心价值和原则，有的是集中在后果和目标上，还有的时时把这个术语用到了具体的程序或计划上。”（参见：[英]卡洛林·霍伊尔、理查德·杨《恢复性司法——评价其优缺点》，载麦高伟、杰弗里·威尔逊主编《英国刑事司法程序》法律出版社2003年第1版，第474-475页。）对于恢复性司法定义的具体列举，参见：张庆方《恢复性司法——一种全新的刑事法治模式》，载陈兴良主编《刑事法评论》（第12卷），中国政法大学出版社2003年第1版，第439-441页。
