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从复仇到和解——论恢复性司法中的被害人

  批评者认为,恢复性司法根本就没有使被害人得到恢复,在被害人作好心理准备去宽恕犯罪人之前,恢复性程序就强迫他们去宽恕,这会危害被害人;调解者一般都会想让双方当事人撇开他们的愤怒和不信任,如果被害人拒绝的话,这些调解者可能宣称被害人是精神障碍者或不成熟者,这种被害人可能事实上会完全保留对犯罪的愤怒和怨恨。恢复性程序让被害人在量刑中发挥作用,拥有对犯罪人判决的权力,这不仅导致缺少比例性和一致性,也可能会对被害人施加一种不受欢迎的负担,他们会放弃裁决那些非常年轻和有可塑性的犯罪人。而有自责感的被害人可能会夸大这种自我谴责,如果犯罪人是被害人的熟人或者亲密伙伴的话这种风险就会非常严重。
  批评者还认为,恢复性司法可能使犯罪人受到伤害,因为他们失去了受到统一和公平对待的程序保障;没有降低多少累犯率,或许在根本上由于犯罪人的基本态度没有改变,恢复性程序暗含的强制性质仅仅是引起了非常表面的耻辱和悔恨的表达。亚伯(Abel) 和托马西科(Tomasic)等人在工作后得出结论说,“非正式性司法扩展了而不是减少了国家的社会控制成本,没有实现其非强迫性解决问题的设想,允许强大的一方利用不太强大的一方,比正式的司法更允许个人偏见,不能使法院更有效率的处理案件。即使是非政府性的、以社区为基础的项目也反映出一些缺点,如使调解者而非争议双方受益。” 在对社区的意义上,恢复性司法同样没有取得应有的目标。恢复性司法扩充了警察的权力,使警察成为事实上的“量刑者”和起诉者。恢复性司法还把冲突看作一种社会性疾病,不能满足社会对刑事司法制度的期待,不能实现社会正义。
  总之,在批评者看来,恢复性司法不论在理论上还是在实践中,不管是在内部还是外部,都是流弊百出的,恢复性司法面临着正当性的危机。
  五、是发展还是夭折:被害人参与恢复性司法的几点评论 
  通过上面列举的对恢复性司法的诸多批评,我们看到,有些批评是十分中肯的,例如认为恢复性司法废弃了正当程序,排除了犯罪人的宪法性权利等,当然我们也要注意有许多“缺点”同时也可能是恢复性司法自身不同于传统刑事司法的所谓“特色”,而这到底是好是坏还需要进一步考量;但是有些批评是不中允的,甚至是吹毛求疵的,对此一些学者也提出了反批评。 在客观评价恢复性司法价值的问题上,笔者认为,要处理好以下三方面的问题:一是国家与社区在恢复性司法中的作用问题;二是恢复性司法与传统刑事司法的关系问题;三是被害人在恢复性司法中的权利与责任问题。最后,笔者针对恢复性司法面临的批评提出了几点反批评。
  (一)关于国家与社区在恢复性司法中的作用
  恢复性司法的基本理念就是由国家司法到社区司法,淡化国家的色彩,增加社区的介入,然而,国家在恢复性司法中就真得无能为力吗?社区的巨大作用意味着什么呢?国家与社区在恢复性司法的关系应该如何协调?
  应该看到,在西方中世纪“国王的和平”观念取得主导地位以来,犯罪不再被看作仅仅是对被害人的侵犯,而是对国王为代表的国家的侵犯,犯罪侵犯的是公共利益(public interest),私人追诉被禁止,国家对犯罪追诉的垄断地位得到确立。国家代替被害人介入刑事司法,被害人则处于边缘状态,而国家却为犯罪人提供了充分的程序保障,授予嫌疑人、被告人请律师的权利,与证人交叉询问的权利,不被强迫自证其罪的权利等。国家是刑事司法的主导,市民遵守法律是作为国家保护其根本利益的回报,在国家保护没法利用的紧急时候才实行自我防卫,有效的控制犯罪和保护市民成了国家对市民的承诺。如果对一个市民侵犯,国家不仅欠被害人的,而且欠犯罪人的,因为它没能使犯罪人成为合格的社区成员。国家有责任来确保社会中的秩序和法律得到遵守,由此建立了一种刑事司法运行的制度。
  而恢复性司法或者说社区司法,则认为犯罪是一种社区冲突,犯罪总在社区中发生,表现为一个社区成员对另一个社区成员的侵害,犯罪是不同群体、不同成员间矛盾激化的产物,犯罪一旦发生就会加深犯罪人与其他社区成员之间的紧张和对立,所以“犯罪是社区问题,解决因犯罪产生的问题既是社区成员的共同责任,也是其不可剥夺的权利”。犯罪问题只有在社区生活中才能得到最好的处理,对犯罪反应的基本机制应当是基于社区的。程序从社区直接启动,纠纷在社区中解决,社区成员和当事人拥有决定程序结果的权力,这无疑减少了国家控制。在社区基础上的恢复性司法,能够增强社区能力,增加社区资本,确立社区生活中的行为准则,提高公民能力和促进制度创新。而恢复性司法除了能加强社区团结,产生社会变化,以及降低社会或人际紧张的总体水平之外,还有更深远的社会利益,那就是意味着一种“参与制民主”的引入。
  这里就存在一个“国家”与“社区”的二分法,笔者认为它们之间不应是完全对立的,国家与社区都有其功能的局限性。 在承认社区对恢复性司法主导作用的同时,也不能否认国家的基本作用。具体说来:
  首先,仍然应当承认国家在保持司法制度的运作和正当程序保护标准的适用方面发挥基本的作用,完全“无政府主义”的社区司法是运作不好的。确保司法由一个独立的和没有偏见的机构来运作,奉行比例性(proportionality)的限制和同样的案件平等对待,这些都是国家对其市民的责任。
  其次,国家介入恢复性司法可以通过部分专业人员的参与进行,要注意发挥国家专业人员在恢复性司法中的作用。国家的警察、检察官、法官和律师等行政或司法人员与恢复性司法并不是毫不相干的,比如许多恢复性司法项目的发起都是这些专业人员进行的,专业人员也是市民和国家之间的重要的调解者。“民主专业主义理论认为,专业人员在增加和提高在公共事务中的民主参与上发挥着关键的作用。恢复性司法如没有专业人员的参与不能有进展,民主专业主义通过增加真正的社区参与同时将其与个人权利进行平衡,可以帮助恢复性司法避免其他非正式性司法方式存在的一些问题。”
  第三,要对社区基础上的恢复性司法进行部分的修正,引入国家司法的部分原则,例如:(1)由一个独立的和无偏见的人员主持;(2)对那些本该归法院处理的案件,社区在处理之后要向法院提交相关的决定;(3)允许被害人、犯罪人和他们的家庭或其他重要的人员都参加;(4)在恢复性程序的之前或之后提供最低限度的法律帮助;(5)集中于道歉或者因犯罪而产生的适当的修复和补偿;(6)要求尊重相关的原则,例如不能强加犯罪人不相关的经济负担;(7)如果恢复性司法会议被允许就社区恢复或其他超出对个人修复的措施提出建议,那么应该对那些措施有清晰的和有范围的比例限制。
  (二)关于恢复性司法与传统刑事司法的关系
  对于恢复性司法和传统刑事司法的关系,学术界主要有两种观点,第一种观点就是那些恢复性司法的支持者们所提出的,他们认为恢复性司法是完全独立的,它即使不是取代传统刑事司法那么也要在纠纷解决中发挥主导的作用;第二种观点认为恢复性司法仅仅是作为正式刑事司法制度的补充措施,以正规刑事司法为主,兼顾恢复性司法。对此,笔者的观点是三个“相互”,即相互竞争,相互融合和相互弥补。
  第一,相互竞争。恢复性司法是在对传统刑事司法制度批判的基础上发展起来的,当然现在还不是很成熟,恢复性司法与传统刑事司法各有利弊。这时应在平等的基础上相互竞争,因为毕竟传统刑事司法已经有了几百年的历史,而恢复性司法的蓬勃发展则是最近二十多年的事情,在这么短的时间内很难对其正当性作出根本性的预见,到底孰优孰劣,只能由两种制度在实践中来检验。
  第二,相互融合。一方面,传统刑事司法制度正在不断变革,例如在美国,辩诉交易制度流行,90%的刑事案件走不到法院审判这一步,而犯罪嫌疑人、被告人的一系列宪法性权利也无法落实,传统的“正式”司法在实践中变成“非正式化”;另一方面,恢复性司法也在一定程度上吸收了传统刑事司法的一些优点和长处,“非正式替代方式”自身变成了正式化!布雷斯韦特(Braithwaite)教授认为,“我们应当承认非正式系统与正规系统都很重要,前者是减少犯罪和无礼行为的基本力量,同时它能够避免控制成本的不断增长,但对于非正规机制力所不及的问题和它在实践中所不可避免地要遭遇到的失败,则必需由正规系统来解决,非正规系统的不恰当的运作也会增加正规系统的负担。同时正规系统也应该能够对非正规系统进行干预并起到授权、增援、协调和支持的作用,这就需要正规系统改变现在的面貌以适应新的功能。”
  第三,相互弥补。无论社区还是国家,单靠这两方中的任何一方的孤立行动都不可能有效地解决犯罪问题,只有政府与社区通力合作,各自承担其适合承担的责任,才能遏制犯罪的增长。一些学者也在反思,即当恢复性司法用尽的时候还能利用其他什么措施,并对每种措施的利弊进行了分析。对此,布雷斯韦特(Braithwaite)教授提出了一个金字塔模型:


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