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从复仇到和解——论恢复性司法中的被害人

  正如有些学者分析的,有两个因素可以解释这些发现。一是恢复性司法的参与是自愿的,这表明那些愿意通过该程序解决问题的人希望并且很有动力去发现一个可行的解决方式。可以预见,自愿参加者更会愿意遵守决定和避免将来实施类似的行为。二是纠纷调解评估的结果仅包括双方达成协议的成功案件,后来的项目评估都是根据这些成功例子进行的。也就是说,对于那些双方不能达成相互的协议而退出的失败例子没有包括进去,仅包含成功的调解事例实际上也就保证了一个积极的结果。
  因此,从总体上看,恢复性司法的实践效果是积极的,基本达到了恢复性运动的目标。
  四、 正当性危机:被害人参与恢复性司法面临的批评与挑战
  恢复性程序的基调是授权、对话、协商和同意,被害人是恢复性司法中的最大受益者。“在总体上,有强有力的证据表明,被害人通过恢复性程序比在传统刑事司法中获得的更多——他们对修复性协议有较高的满意度;他们减少了害怕;他们似乎增加了对犯罪为什么发生和重复发生的可能性的理解。” 然而,恢复性司法自从其产生之日起一直都受到非常多的批评,可以说恢复性司法是在一片片的批评声中发展起来的;有些批评是如此地激烈和深入,甚至可能动摇了恢复性司法的根基。
  对于恢复性司法面临批评的内容,有学者指出,“采用纠纷解决的非正式模式来取代传统程序,尤其是传统刑事司法程序,提出了许多属于司法的基本问题。实体性司法的主要问题有:(1)违背了刑事司法的传统目标,(2)违背了适用于民事司法的原则,(3)在个人和社会司法之间的关系。最后,但绝不是最小的,必须考虑(4)其中的程序显然全部放弃了已经建立的正当程序原则。”
  对此,笔者将恢复性司法面临的批评分为三类:一是来自恢复性程序内部和其自身的批评;二是来自体制外的;三是关于恢复性司法实施效果的批评。 具体说来:
  (一)关于恢复性司法程序内的批评
  对于恢复性程序内部的批评,许多学者认为,恢复性司法背离了正规刑事司法制度的目标,难以传达我们在刑事司法制度中的期待,缺乏正当程序,没有统一模式,侵犯了犯罪人的宪法性权利,容易造成不平等和歧视待遇,它与一系列的现代刑事司法的基本公正标准相背离。
  首先,恢复性司法缺乏正当程序。正当程序(due process)是现代刑事诉讼的基本理念,而恢复性司法却是反程序的,无论是被害人-犯罪人调解、家庭团体会议,还是量刑圈项目,都没有统一的模式,没有固定的程序标准,会议协商的时间太短,视最终能达成一致协议为最高宗旨。恢复性司法缺乏程序保障,容易造成对被告人权利的侵犯。
  其次,恢复性司法侵犯了犯罪人的宪法性权利。由于犯罪嫌疑人、被告人的弱者地位,许多国家都授予了犯罪嫌疑人、被告人广泛的诉讼权利和宪法权利,以避免国家机关强权的滥用。而恢复性司法使犯罪人放弃了这一系列的宪法性权利,诸如面对证人与证人交叉询问的权利,聘请律师和免费获得法律援助的权利,不被强迫自我归罪的权利,陪审团审判权利和上诉的权利等。而且恢复性司法发生于刑事程序的早期,这时犯罪人可能还不知道反对他的证据或者可以利用的辩护的范围,不能预测到程序的结果将会是怎么样。因此,犯罪人即使是放弃权利也不能做到宪法所提出的“明知地和明智地”的要求。
  再次,恢复性司法很难真正做到自愿。因为恢复性程序中调解者不段地劝说犯罪人,说如果他和被害人不能达成赔偿协议,他将会被送回法院进行审判,并且法官在量刑时会考虑犯罪人的不合作这一因素。这事实上使犯罪人同时面临着残酷的选择:合作或者是进监狱——也就使犯罪人处于一种被胁迫的境地,很难做到真正的自愿。同时,当案件被发回到法院审理的时候,犯罪人在调解程序中说的话经常被接受为反对他们的证据。
  第四,恢复性司法很难保持结果的一致性。在传统刑事司法下,按照罪刑法定原则和罪行均衡原则对犯罪人实施量刑,刑罚的轻重与罪行的大小和主观恶性相一致。而在恢复性司法下,没有统一的标准,没有统一的程序,被害人和犯罪人由于没有任何先前的经验,不同的人对类似的案件可能作出的决定不同,从而导致刑罚的不一致,这就会使相似的案件产生迥异的结果。因此,传统刑事司法中的比例性原则和一致性原则在恢复性司法中很难实现。
  第五,不平等对待。在恢复性司法中,一方面授予被害人很大的权力,调解者也会支持被害人的权力,而被告人被置于几乎无权的地位,这样就产生了被害人与被告人权力之间的不对等;另一方面,恢复性司法的结果更多取决于一个人的年龄、性别、职业和种族等因素,从而产生歧视待遇。
  第六,恢复性司法不能适用于一切案件。恢复性司法只适用于那些有自然人为被害人的犯罪,而对于毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、反对国家的犯罪或者是单位犯罪等“无被害人”的犯罪不能适用,其范围受到很大限制。
  第七,恢复性司法减少了国家控制。传统认为,犯罪破坏的是国家安全和社会秩序,追究犯罪是国家的职责,而恢复性司法中将国家的作用降到最低点。那些在传统司法制度中本该会被撤消或者作简易程序处理的轻微案件,在恢复性程序中将会受到充分的对待。有研究显示恢复性司法增加了监禁,因为许多在正规刑事司法本不会被判处监禁的犯罪人在恢复性程序中达成了赔偿协议,而后来又不能履行该赔偿协议,这些犯罪人就被送回到法院,他们由于未能完成赔偿协议而被判刑。
  最后,恢复性司法难以实现报应正义。对于刑事司法的一些传统报应正义目标,如惩罚、阻吓、归复和增加社会安全感在恢复性司法中很难实现。恢复性司法把报应看作一个野蛮时代的遗留物,它不追求惩罚、报应,而把被害人、犯罪人的康复和赔偿作为目标。这种程序的结果是,危险的犯罪人不太可能受到限制,无论是社会防卫(social defense)还是对公众的阻吓(deterrence)都达不到。社会报应或复仇的需要得不到满足。
  (二)关于恢复性司法外部的批评
  对于恢复性司法的一些外部的、系统的问题,可以从更广泛的政治和社会价值角度进行分析。相关的一系列批评诸如:
  第一,恢复性司法难以对犯罪人产生应有的道德变化。尽管在理论上可以说通过面对面交谈,能够让被害人产生宽恕心理,让犯罪人产生悔罪心理,自愿地承担责任和以后进行改正。但是在恢复性程序中,面谈的时间一般是45分钟非常短暂,接着犯罪人可能就会被释放,如此短的会见难以让犯罪人(尤其是青少年犯罪人)产生内在的道德变化,从而只能是增加了再犯率,恢复性司法的“恢复”目标难以实现。
  第二,恢复性司法的目标值得商榷。恢复性司法的目的是要将犯罪人、被害人恢复到犯罪发生前的状态,然而“犯罪发生前的状态”并不一定是一种理想的状态,有可能是犯罪人、被害人本身处于失业状态中,工作教育难以落实;恢复性司法经常是让犯罪人从事一些简单的社区服务,都是一些技术性活,犯罪人得不到提高;犯罪人经常是作出道歉和赔偿,恢复性司法的对犯罪人的耻辱效果难以达到。
  第三,恢复性司法有可能导致歧视性结果。富裕的社区更有资源发展恢复性司法,恢复性项目是在特别和选择的基础上建立的,恢复性程序通过排除特定种类的犯罪人参与从而加强了既有的种族和阶级偏见。同时,犯罪人和被害人的生活状况可能相差较大,力量的悬殊没有办法弥补,而调解者可能处于中产阶层,这时他必然会倾向于与其生活背景比较相似的一方,由此产生歧视性的结果。
  第四,恢复性司法导致非犯罪化。经常提到的例子是针对妇女的家庭暴力,恢复性司法程序把男子对其妻子的暴力行为合法化,将其视为“私人”的事情。而另一方面,恢复性司法由于强调犯罪对被害人造成的结果,从而比传统刑事司法制度把犯罪看的更重。
  第五,恢复性司法缺少对被害人的责任。一方面,有些犯罪是由于被害人的原因引起的,被害人存在过错,那么被害人理应承担一定的责任,而恢复性司法往往把责任都科加给了犯罪人;另一方面,恢复性司法中缺乏信息的相互交流,仅是让犯罪人敞开心扉,而不让被害人到犯罪人的社区看一看,来了解犯罪人的境况,恢复性司法的结果都是让犯罪人赔偿和进行社区服务,而被害人没有任何责任。
  (三)关于恢复性司法实施效果的批评
  上文中我们对恢复性司法的实践效果进行了分析,而在关于恢复性司法正当性的争论中,恢复性司法实践的效果不佳一直是批评者尖锐批评的焦点之一。例如经常有学者指出,恢复性司法的理想价值根本无法真正转变为现实,恢复性司法这场“改革”产生了未曾料想到的负面结果,它的实施甚至是“弊大于利”,“给被害人、犯罪人和社会带来了普遍的伤害”;恢复性司法的吸引力“更多的在于它的人文主义观点,而不是其有效性的经验证据”,“我们需要警惕恢复性司法使事情变得更糟的情形”,掌握其“有害结果的整个范围”等等。


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