|
再次，作为报应型司法主要体现的监禁刑流弊颇多，不利于犯罪人回归社会。监狱成为整个国家藏污纳垢的地方，按照1987年新西兰天主教教主会议的描述，监狱是“国家血液中的毒药”，“他们认为监禁是对人类尊严的公开侮辱，应该部分的或全部的，当前的或者永远的对那些受到破坏的犯人负责。他们发现很难想象出一种比这种花费公共资金更具有破坏性或浪费性的方法了。” 吉姆·康瑟丁（Jim Consedine）列举了监禁的十大毒害：（１）被监禁的大多是穷人；（２）监禁使人变的更残忍；（３）监禁破坏了犯人与家庭、社区的关系；（４）监狱内的吸毒问题严重；（５）监狱成为训练新犯罪成员的基地；（６）监禁达不到阻吓他人犯罪的效果；（７）犯罪与失业相联，并且是恶性循环； （８）程序是选择性的和歧视性的；（９）监狱内非常高的自杀率；（１０）警察等刑事司法人员的腐败。康瑟丁甚至激烈地批评，认为“监狱是一个走到尽头的措施。从社会上、道德上、经济上和精神上，它都是正在吞噬人类社区心脏的癌症。它像奴隶制度一样有害和陈旧。”
而监狱里面会形成一种亚文化，使人感到厌倦、烦闷、暴力、浪费和压制，“监狱可以改变人们，但可以使一些人变得更狡诈，由于其惩罚的性质，监狱除了将犯人变成社会的终身负担外无能为力。”而绝大多数犯人不是杀人犯、强奸犯或无可救药的坏人，他们主要涉及的是饮酒、毒品和汽车犯罪等，年龄大多３０岁以下，未能完成学业，缺少与家庭和社区的强有力联系，急需要接受教育。
最后，报应性司法的实施效果有限，犯人重新犯罪率高。比如在新西兰，大概２／３的人在判刑两年之内又回到监狱。犯人的重复犯罪率高，其原因可能有：一是监狱完全封闭，与外界隔绝，内部条件恶劣，使犯人的心灵和精神扭曲，加强了思想畸形和对生活的不真实期待，从而再犯；二是犯人之间相互“学习”，交叉感染。“监狱长期以来被称作‘犯罪大学’，是训练新朋友和新的团伙成员，学习新的犯罪技术，以及作出新的犯罪计划的主要地方。”三是社会对犯罪人持一种排斥的态度，不接受以前被监禁过的人，犯人被释放后６０％处于失业状态，从而诱发新的犯罪。
而犯罪人重新犯罪率高，意味着会有更多的被害人，更多的伤害，更多的痛苦和对一些人更多的恐惧。“恢复性司法的提议者不赞成更严厉和更肯定的处罚来威慑或者使重复犯罪者丧失能力。他们很可能相信，把犯罪者放进监狱加强了而不是阻止了其犯罪行为，并不能为犯罪者提供他们成功重新回到社会所需要的技能。”
可见，报应性司法模式主要集中于惩罚，成本高昂，对犯人的改造非常不力，重新犯罪率高，已经走进了一条死胡同（A Dead-End Street）。“报应和复仇是国家对付犯罪的方法和刑罚的核心。他们在一个饥饿的国家形成了一种昂贵的、粗暴的、令人失望的和浪费的选择，伴随着巨大的社会问题和结构性的非正义。”因此，报应性司法的哲学基础是破产了，就像新西兰基督堂市律师Wolfgang Rosenberg所说：“……公众需要报偿，这说明我们仍接近于野蛮状态。当复仇终止的时候文明才开始。”
而与报应性正义相对称，笔者称之为“恢复性正义”（Restorative Just），在恢复性正义基础上发展起来的恢复性司法则强调对被害人、犯罪人进行修复和赔偿。可以说，报应性正义追求的是被害人复仇心理的实现，恢复性正义则体现的是被害人的宽恕心理和要求赔偿的心理；报应性司法关注的是“我们如何惩罚犯罪人？” 而恢复性司法则关注“我们如何修复犯罪造成的损害？”在恢复性司法那里，不仅要指出犯罪人的错误，而且要保护被害人的利益，协调被害人、犯罪人和社区的关系，重建社区的安宁与和谐。
１９９０年英国“犯罪，司法和保护公众”的白皮书中，就认识到了报应性司法的弊端和在发挥阻吓作用方面的局限性，该白皮书鼓励对被害人的赔偿，发展出一种单位罚金的制度，提高对监禁社区为基础的选择，“这比监禁刑对被害人、公众和犯罪人更有利”，“它给法院以新的权力，可以结合使用补偿、监督和罚金等刑罚，提升了社区服务命令和缓刑作为对监禁刑的替代。它要求法院在作出监禁刑之前必需确信罪行严重到相当的程度，监禁是为保护公众避免更严重的伤害所必需．法院也必须对其决定说明理由。” 恢复性司法认为，对犯罪的正确反应不是报应和惩罚，而是恢复因犯罪而造成的各种伤害；真正的负责不是消极地接受惩罚，而是积极地挽回因犯罪造成的不良影响；尽可能地在犯罪的早期阶段介入，加强犯罪预防作用。
恢复性司法与报应性司法的主要区别有：
报应性司法 恢复性司法
犯罪被认为是孤立的个人反对国家的斗争 犯罪被认为是个人对个人的侵犯
强调惩罚、谴责，关注的是“是不是他的行为，应该如何处罚”，因而是回顾性的 强调解决问题，关注的是“造成了怎样的后果，应该如何消除犯罪造成的影响”，是前瞻性的
对抗型的关系和标准化的过程 合作型的关系和非正规的，具有很大弹性的过程
为了报应和威慑而强行处罚 为了和解与恢复而协商、赔偿
正义被定义为目标和过程，强调规则的公正 正义被理解为良好的关系和理想的结果，过程是为结果服务的
刑罚被认为是一种恶害，刑事司法是以恶制恶 具有建设性和恢复性的措施去修补犯罪造成的损害，以消除犯罪形成的恶
社区地位边缘化，在理论上被抽象的理解，为国家所代表 社区发挥主导作用，调解纠纷，消除犯罪的影响
鼓励对抗性、竞争性的人际关系和个人主义 弘扬社群主义，强调集体价值
司法过程体现为国家和被告人的关系，被害人没有主体地位，犯罪只是被动地接受刑罚 司法过程体现为犯罪人和被害人双方在调解人的主持下，通过协商讨论对犯罪的解决办法，被害人的物质精神要求得到尊重和承认，犯罪人被鼓励积极地面对自己行为所造成的损害并尽力消除这种损害
犯罪人的责任被定义为接受刑罚处罚 犯罪人的责任被定义为理解自己的行为造成的后果，并使因犯罪而恶化的情况好转
犯罪仅被视为对法律的违反，全无道德的、社会的、经济的、政治的维度 犯罪被全面理解，包括道德、文化、政治、经济等诸方面
犯罪人对国家负有“债务” 犯罪人对被害人和社区负有责任
针对的是犯罪人的行为 针对的是犯罪人的行为所造成的损害后果
不可避免地给犯罪人带来耻辱 通过鼓励犯罪人积极地承担责任而消除犯罪带来的耻辱
既不鼓励犯罪人悔罪，也不鼓励被害人谅解 鼓励犯罪人认罪和道歉，鼓励被害人谅解
依靠专业人员的运作 依靠当事方的积极参与
（二）从国家司法(State Justice)到社区司法(Community Justice)
国家司法(State Justice)指的是以国家垄断对犯罪的追诉权为基础的刑事司法，这种刑事司法并不是从来就有的。在人类社会的早期，发生纠纷后更多地诉诸社区和私力救济，国家远没有达到现在如此高的权威，按照霍华德·泽尔（Howard Zehr）的观点，“综观西方的大部分历史，犯罪被理解为一个人对另一个人的侵犯，更像那些被视为‘民事’的冲突和错误。在这段历史的大部分时候，人们认为主要的反映必须是如何使事情变得更好；赔偿和补偿非常普遍，或许是标准的形式。犯罪产生了义务和责任，这通常需要通过协商的程序予以承担。复仇的行为可能发生但并不是很经常，复仇的功能也和我们想象的不一样。被害人和犯罪人在这种程序负有责任，社区也要承担责任。国家也有作用但是受到限制的，只在必需时按照被害人的愿望发挥作用。” 那么是何因素促使社区司法让位于国家司法，国家取得了刑事司法的主导权呢？
对此，天主教大赦年文件中作出了阐释，认为直到欧洲民族国家的兴起和君主制度的巩固之前，被害人经常是关注的焦点，但是在诺曼第人入侵的时候发生了模式的转变。征服者威廉和他的子孙为维护政治权力必须与男爵和其他权威斗争，他们发现通过对法院的控制，法律程序在确立他们对一些长期事情上的主导权和增加政治权威上是一个高度有效的工具。为了达到该目的，威廉的儿子亨利一世在1116年发布了亨里西法（Leges Henrici），创造了“国王的和平”(King’s Peace)这一理念，确立了王室对于违反该法的纵火、抢劫、谋杀、伪造货币和暴力犯罪等特定犯罪的管辖权。对于那些违反了“国王的和平”的人就是反对他们的人，因此国王就成为这种犯罪的主要被害人，就在法律上取代了实际被害人。实际的被害人在程序中失去了他们的地位，国家和犯罪人被留为主要的关注主体。
这种国家司法的观念，认为把刑事司法权交由国家进行垄断，有助于避免复仇和避免扩大社会暴力，刑事司法变成将来导向的，关心让犯罪人和潜在的犯罪人遵守法律，而不是让他们弥补过去的罪行。赔偿由于是过去导向的和关注于被害人，逐渐被废除；本应支付给被害人的金钱也被作为罚金支付给国家。这种完全忽视被害人的地位、视惩罚为主要意旨的国家司法，按照挪威犯罪学家尼尔·克里斯特（Nils Christie）的话说，国家通过法官、检察官等“治疗人员”和律师，“偷走了直接当事人之间的冲突，不仅取走了被害人的直接补偿，而且剥夺了被害人及其社区参与、更充分理解和标准区分的机会”。
|
