从复仇到和解——论恢复性司法中的被害人
From Vengeance to Reconciliation
房保国
【关键词】恢复性司法 社区司法 被害人
【全文】
从复仇到和解
——论恢复性司法中的被害人
监狱是一种使坏人变得更坏的昂贵方式。
——1990年英国国会下议院，政府白皮书
与其将司法限定为报应，不如让我们把司法界定为恢复。如果犯罪是一种伤害，那么司法就应修复伤害和促进康复。
——霍华德·泽尔（Howard Zehr）
恢复性司法（Restorative Justice）是一种所有与犯罪有关的人走到一起共同决定如何解决犯罪所造成的后果及对未来的影响的过程。 作为一种在刑事司法实践中迅速发展起来的“非正式性司法”（Informal Justice），恢复性司法是一种与传统刑事司法制度完全不同的新型纠纷解决方式。 它使刑事司法关注的焦点从违反国家法律的犯罪人身上转移到犯罪对被害人和社区造成的损害上，并且将刑事冲突的解决归还给了被害人和犯罪人，授权他们自己解决责任问题。恢复性司法在使人们重新考虑对待犯罪方式的同时，也使被害人的处遇有了根本性的转变。
从总体上看，传统刑事司法制度对于被告人的权利提供了系统的
宪法保护，而被害人的保护明显不足。由于犯罪人数量的空前增长，被害人的数量也在增长，“既然被害人和犯罪人问题经常是同一枚硬币的两面”，那么“刑事司法制度为犯罪人提供了正当程序（due process）,也必须为另外一批顾客——即被害人，提供相应的新规则和新规定” 。
恢复性司法就是通过让犯罪人承担责任和对其造成的损害进行赔偿，以及社区通过对被害人的支持和为犯罪人提供机会和技能使其重新成为社会中有贡献的一员，从而实现被害人与犯罪人的归复（rehabilitation）。恢复性司法中通常包含三方主体：被害人、犯罪人和社区。被害人在恢复性司法中占有重要地位，恢复性司法也更强调对被害人的保护。通过恢复性程序，被害人的复仇心理得到消解，赔偿心理得到满足，伤害受到治疗，由怨恨到宽恕，被害人与犯罪人的人际关系得到维持，从而被害人得以回归社区与社会。鉴此，本文拟对被害人在恢复性司法中的作用，被害人参与恢复性司法的理论基础、实践效果和由此产生的一系列的观念变革进行系统探讨。
一、 从疏远到参与：被害人参与恢复性司法的基本范式
恢复性司法更强调被害人的参与，它把被害人从传统刑事司法的边缘状态中拉了回来，并且使其成为控制程序的主角之一。被害人对恢复性司法的参与，最早可以追溯到1970年代美国司法部实施的邻里司法中心 ，1974年门诺派教徒中央委员会（Mennonite Central Committee）成员与缓刑官员一起在安大略省的基陈纳市（Kitchener）附近组织的“受害人——犯罪人调解”项目，是恢复性司法的第一次尝试，接着在1978年于印地安那州的俄克哈特市（Elkhart）也组建了类似的组织。 1980年在美国有超过80个城市拥有了非正式的纠纷调解项目，六年后也就是1986年这一数字增加到350个。同时，恢复性司法项目在其他国家也得到发展， 如加拿大是被害人-犯罪人和解项目（VORP）的先驱，英国和法国也建立了许多项目，并且在日尔曼的国家以立法的形式予以鼓励。在新西兰，被害人被邀请参加的家庭团体会议（FGC）已经以立法的形式成为处理那些未成年人犯罪案件的主要机制。
（一）基本模式
按照被害人参与恢复性司法的方式和恢复性司法运作机制的不同，可以将恢复性司法分为以下三种典型模式：
1．被害人-犯罪人调解模式（Victim-Offender Mediation, 简称VOM模式）
由于传统刑事司法制度缺少对被害人的应有关注，如果检察官不愿意叫被害人作为证人，被害人就完全被刑事司法程序遗忘了。因此，被害人-犯罪人调解模式(VOM)就是针对此弊端所产生的改革运动，它将被害人和犯罪人聚集在一起，由一名调解人主持双方会谈和负责推动程序，在会谈中双方开诚布公，被害人讲述他们的受害体验和犯罪对自己的生活造成的影响，犯罪人解释他们究竟对被害人实施了什么伤害和行为的动机是什么，并且回答被害人提出的问题，在双方讲述完毕后，由调解人帮助双方确定使事情好转的方法和手段。
尽管被害人-犯罪人调解模式(VOM)在具体形式上有些细微差别，但它们有着共同的基础结构，一般说来包括四个阶段——进入阶段（Intake）、调解准备阶段（Preparation for Mediation）、调解阶段（Mediation）和后续阶段（Follow-up），具体说来： （1）在进入阶段，进行一个预先筛选，由一个经过训练的社区自愿者或职员人员担任调解者进行审查，对那些双方表示愿意协商和相互之间没有明显敌意的被害人和犯罪人接受进入该程序；（2）在调解准备阶段，调解者与被害人和犯罪人分别谈话并确定第一次会见的时间，如果调解者感到还没有和每一方建立信任和友善的关系，那么这个案件就会被送回去法院；（3）在正式调解阶段，双方讲出自己经历的事实，详细地进行商议，理解彼此的处境，通常达成一项赔偿协议或工作命令，产生适当的解决方法。如果达不成协议，案件同样被送回法院；（4）在最后的后续阶段，监督犯罪人进行工作或进行赔偿，确保协议的履行。
被害人-犯罪人调解模式把被害人和犯罪人进行面对面(face-to-face)的联系，让被害人直接参与，赋予其对于结果的相当大程度的控制权，这样就可使被害人认识到所发生的事情对自己的重要性，并使其受到很好的治疗，以便恢复到犯罪前的状态；犯罪者也被希望为他们的行为承担个人责任，只有如此他们才能理解自己行为的结果，并且有机会恢复破裂的关系。在VOM模式中，引入社区的参与以确保上述目标的实现。“恢复性司法项目在具体方面有很大的不同，但他们普遍地试图通过增加一些社区参与保持ＶＯＭ的目标。社区成员被认为是非直接当事人，因为他们可能害怕将来成为被害人，他们可能希望重新确定犯罪行为违反的标准，吸收犯罪保险成本，当犯罪发生时有所反应。而且，他们经常被看作带来了被害人与犯罪人之间“联系”的能力，当其试图修复犯罪伤害时提供支持。”
VOM调解程序以当事人的自愿参加为前提，主要适用于第一次或第二次犯罪的青少年犯人中，也有些项目适用于杀人、抢劫、强奸等重罪案件，但是对于一些毒品、腐败和针对国家的犯罪等“无被害人”的犯罪案件并不适用。近年来，VOM调解模式仅在美国就处理了16，500件案件，在美国和加拿大共有125个项目; 并且被美国律师协会认可，展现出良好的发展势头。
2．新西兰毛利人的会商模式（Conference）
在新西兰，毛利人（Maori）有着自己传统的内在的独特刑事司法制度，尽管新西兰曾是英国的殖民地，其法律受到英国的深刻影响，但毛利人的恢复性司法依然存在，形成了两种司法模式并存“一国两制”情况。
在毛利人地区，一些像盗窃、袭击之类的轻罪和一些更严重的性犯罪等都被交由当地的年长者处理，只有一些特别严重的案件才找到警察。大概的程序是一方召集家庭成员在一起进行讨论，双方被邀请参加一个“会”（hui）,被告人需要作有罪答辩并且不能隐瞒事实，年长者进行教育，对犯罪人及其家庭施加耻辱，经常达到使其流泪的程度。双方当事人之间进行协商，设计出一种适当的处理事情的方式，以医治创伤和使事情恢复到“正常”状态。被偷的东西予以返还或者进行赔偿，损坏的东西予以修复，刑罚经常包括犯罪人要进行一定的强制工作等。比如下面的这个案例就体现了该程序的完整过程：
在一个强奸未遂的案件中，一名17岁的男孩在被指称脱掉了一名16岁女孩的内衣裤之后才终止行为。当地毛利人的酋长兰格蒂勒就组织了一个“会”（hui），这名16岁的少女还有她的父母、祖父母、兄弟姐妹和叔叔、阿姨等都参加了，他们坐在那名17岁男孩的对面。当这名男孩作有罪答辩后，主持会议的一名老年妇女就开始发言了，她痛斥这个男孩行为的罪恶，说他侵犯一名年轻的女子，既触犯了神的禁忌，也给他自己和他的家族都带来了耻辱。不一会，这名男孩和他的家人都流泪了。
接下来，对这名男孩的惩罚就是要求在12个月内无论何时有婚宴，该男孩的家庭都要供应肉和蔬菜。此外，他还必须把该会议室粉刷一遍，更换已经不能用的护墙板和瓦楞铁。
过了一段时间，由于该会议室属于他们共有，这名女孩和其家庭成员就在男孩家庭人员工作的时候为其提供饭菜。两方走在一起显示出和解的倾向。最后，他们平静下来一起修理餐厅和周围的栅栏。整个程序花了两年的时间。
在上述毛利人司法的事例中，没有警察的介入，这名女孩在程序中受到正当的对待，其创伤受到医治，那名男孩也没留下犯罪记录，体现了一种恢复、治疗和协商的精神。 “建立毛利人司法是为了满足被害人的需要。它不是对犯罪人落井下石，而是重视受到伤害的人——它谴责那些说社会是被害人的人。是我，而不是社会受到伤害。毛利人司法减轻被害人的责任，而将其施之于应该承担责任的犯罪人。” 毛利人司法不是一个战场，而是为被害人、犯罪人和社区提供帮助与治疗。
