银行参与BOT项目融资的法律研究——对某电厂BOT案例的实证分析
孟刚
【摘要】近年来，BOT项目的数量在我国呈倍数上升趋势，并具有投资数额巨大，银行业广泛参与的特点。本文以对银行所参与的某电厂BOT案例进行实证分析为基础，深入探讨了银行在BOT项目中的角色、BOT的法律特征、我国BOT的法律环境、BOT项目中银行等主要参与主体之间的法律关系、BOT项目中以保护银行债权为核心的合同体系以及担保信用结构的构建等重要法律问题，希冀为我国银行业参与BOT项目的法律保护措施的完善丰富构思。
【关键词】银行债权保护 BOT融资 合同体系 担保信用结构
【全文】
一、BOT的内涵和法律特征：政府、投资者和银行的合作机制
BOT的英文全称为Build(建造)-Operate(经营)-Transfer(转让) 。典型的BOT项目融资，是政府同投资者成立的项目公司签订特许协议，由项目公司筹集资金（BOT项目投资资金巨大，项目资金的70%—90%要通过银行等金融机构获得）和建设基础设施项目。项目公司在特许期限内拥有和有偿运营这项设施，以回收投资甚或取得利润。特许期满后，这项基础设施的所有权将按照合同的约定移交给政府。可见，BOT项目主要涉及三方主体：政府、投资者和以银行为代表的金融机构。需要特别指出的是，并不是所有的BOT项目都需要政府亲自出面。某些项目的特许权可能是通过一家有政府背景的中国企业授予，即项目的建设和融资并不是依靠政府特许权合约为基础组织起来的，而是根据有政府背景的企业和其他投资者的合作协议以及几个商业合约为基础组织起来的，例如以BOT方式进行的深圳沙角B电站项目和湖北某电厂2*33万千瓦“以大换小”技改项目。
BOT的主要功能在于政府职能的市场化，即采用市场经济的手段吸引内外资，建立科学的公司法人结构，并引进先进的管理水平和经验，以降低政府的投资和运营风险。政府将提供公共产品的职能转移给了投资者，由投资者组建的项目公司自行筹资，自享收益，自担风险。银行根据BOT项目本身的市场盈利能力来判断是否提供融资。从本质上讲，BOT是市场机制和政府干预的“平衡点”，是政府、投资者和银行以公共基础设施的建设和经营为标的的合作机制。
同传统融资方式相比，BOT投资具有其自身的法律特征：
1、投资客体的特殊性。BOT项目的标的为关系国计民生的公共设施，大都分布在水利、电力、交通等基础设施行业。政府对这些公共设施拥有绝对的建设权和所有权。
2、特许协议的主导性。特许协议是BOT投资方式的运行基础，BOT的投资者必须通过与政府签定特许协议取得该BOT项目的建设权和一定期间内的专营权。从
合同法的意义上说，特许协议是BOT项目中的主合同。
